借款合同不安抗辩Word下载.doc

1、我国合同法上规定了不安抗辩权制度及其适用条件和解决办法，可以有效防止或者减少银行不良贷款。因此，弄清楚不安抗辩权的有关法律规定显得很有必要。本文先从我国合同法上有关不安抗辩制度的规定入手，进而阐述银行如何利用这种制度进行信贷风险管理。关键词：不安抗辩权银行信贷业务不安抗辩权在银行信贷业务中的运用一、我国合同法上的不安抗辩权大陆法系合同法中的重要制度不安抗辩权，又叫先履行抗辩权，该制度在英美法则体现为预期违约制度。不安抗辩权的法理基础是诚实信用原则和公平原则。在现代市场经济中，信用交易是商品 交换最主要的方式，信用关系已成为维系市场经济正常运转的关键，该信用关系在法律上的表现就是合同制度。由于合

2、同中双方当事人所负担的债务在履行期限上不一致实属常态，如果应当先履行债务的一方当事人在预见到对方履行能力严重恶化，可能危及到自身债权实现的情况下，还必须先为给付，当事人的利益将失去平衡，这显然有悖于公平原则。因此，基于公平原则和信用原则，现代发达法治国家普遍确立了该制度。我国新合同法吸纳大陆法系不安抗辩权规定的精华和英美法系预期违约制度的合理因素，结合我国实际情况，建立了有中国特色的不安抗辩权制度。在我国的新合同法颁布之前，我国涉外经济合同法第17条也规定了不安抗辩权。我国新合同法第六十八、六十九条更对不安抗辩权做出了明确、完善的规定。第68条的规定是：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明

3、对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第六十九条的规定是：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的。应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”由此可见，不安抗辩权本身是没有解除合同的效力的，它仅是一种防御性的权利，真正导致解除合同的原因在于债务人的履行不能或是根本违约，这是传统的合同解除理论与不安抗辩权制度结合使用

4、的效果。二、我国合同法上不安抗辩权的适用条件第一，不安抗辩权是合同履行中的抗辩权，它行使的前提当然是合同应属有效， 即是有效合同中的抗辩权。如果合同是无效的，当事人就丧失了享有和行使不安抗辩权的前提条件。第二，须因双务合同互负债务。我国合同法第68条并没有像在规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一，但从不安抗辩权的内容来看，它只能适用于双务合同。在双务合同中，一方当事人承担合同债务的初衷，是为了取得对方当事人的对待履行，从而实现合同目的。这就使双务合同当事人之间的债务具有对等性，一方的权利是另一方的义务， 另一方的权利也是一方的义务，即双方既互为权利主体，又互为义务

5、主体。第三，须当事人约定一方先履行债务，即当事人一方有义务向他方先作出履行。在双务合同中，如果履行在同一时间内发生， 只可能发生同时履行抗辩权。不安抗辩权则是因异时履行而发生的。这种异时履行必须由当事人特别约定。正是因为履行被约定在不同时间作出，所以先履行一方在对方难以为对待履行时，有权暂时中止己方的履行。不安抗辩权的“不安”，在于权利人依照合同先履行义务，先履行义务必然要承担对待履行不能实现的风险， 当这种风险具有现实可能性的时候，当事人可以将自己的给付暂时保留。因此，从根本上说，不安抗辩权是法律赋予先履行一方在符合法律规定的条件下所享有的拒绝向相对方履行合同义务的权利。这样就可以有效防止先

6、履行一方的利益受到损害。第四，先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行。按照传统民法的观点，不安抗辩权的行使必须符合两项条件：其一，须在双务合同成立后，后履行的一方财产状况恶化。其二，须 后履行一方的财产显著减少，可能难以履行合同。关于“难以履行”的认定，各国立法有不同的规定。如法国民法典第1613条规定：“买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时” 即为难为给付。同时将难为履行的判定标准限于财产减少的范围。德国民法典第321条规定，如“他方的财产签约后明显减少，有难为对待给付之虞时”可行使不安抗辩权。我国合同法第68条列举了一方在履行后另一方将不能或不会作出对

7、待履行的事由：（一）经营状况严重恶化。市场竞争异常激烈，市场行情瞬息万变，经营者在市场交易中既具有机遇，又充满风险，因此订立合同时与履行期届满时的经营状况难免会发生预料不到的变化。当然这须有对相对人经营状况不良的程度要求， 即达到“严重恶化”。（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务。（三）严重丧失商业信誉。商业信誉是大众对经营者经营行为诚信度的善恶评价， 如果相对人在经济交往中屡屡违约，不讲信用，也可以构成行使不安抗辩权的法定事由。（四）严重丧失或者可篇二：合同履行中的不安抗辩权九届全国人大二次会议审议通过，并将于10月1日施行的合同法，是一部在现行的经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法（简称

8、三法）以及民法通则有关合同条款基础上修改而成的法律，是应市场经济条件下错综复杂的合同关系需要而成的法律。相对“三法”它增加了许多实质性的内容。仅合同履行部分就增加了不安抗辩权、撤销权、代位权等内容。本文拟对合同履行中的不安抗辩权作一粗浅探析。一、不安抗辩权的概念和特征。不安抗辩权是指合同成立后，具有先履行合同义务的一方当事人，发现另一方当事人的财产状况明显恶化，可能危及实现自己的债权，而自动中止履行合同的权利。不安抗辩权是国际贸易中经常采用的一项保护合同履行的制度，它具有以下特征：1、不确定性。不安抗辩权是合同当事人随时可行使的一项不确定的权利。2、单方性。不安抗辩权的行使，不需要与合同对方当

9、事人协商，只要自己有充分的证据，证明对方履行合同的能力或信誉会危及自己债权的实现，就可以单方作出。3、事后协调性。不安抗辩权行使后，合同当事人应及时通知对方，让对方知道中止合同的理由，如果对方得到通知后，愿意继续履行或者及时消除使另一方不安的情形并提供担保，另一方就应该恢复合同履行，如果对方仅有继续履行合同的意思表示而不提供担保，则可以解除合同。4、限制性。不安抗辩权的行使，是有严格限制的，非具备法定成立条件且有充分证据证明，不得行使这项权利。否则，将承担违约责任。二、不安抗辩权与合同变更、转让、终止的区别。1、定义不同。合同变更是指合同关系的内容或客体基于一定的法律事实而发生改变。合同转让是

10、指债权人将合同的权利全部或部分转让给第三人，或者债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人。合同终止是指合同当事人双方协商或因某种法律事实使合同确立的权利义务关系解除或消灭。2、程序不同。合同的变更必须经合同的双方协商一致；合同的转让则不一定要经协商。债权人转让债权可以不与债务人协商，即债权人可以将合同权利全部或部分转让给第三人，但转让债权必须通知债务人，否则，债权转让也是无效的。同时，除受让人同意外，债权人转让债权的通知不得撤销。对于债务人转让合同义务，就应与债权人协商并经得同意；对于合同权利和义务一并转让的，应双方协商一致。合同终止就是合同解除，它既可以经双方协商解除合同权利义务关系，也可以

11、因某些法定事实而自行解除，如债务已全部履行或抵销等等。而不安抗辩权的行使，不需要协商，只要具备法定成立条件，具有充分的证据证明，就可以依法进行，但不安抗辩权行使后，应及时通知对方，对方如果能恢复履行合同的能力而提供担保，就应恢复合同的履行，对方如果不能提供担保，合同就可以解除。3、成立的法定条件不同。合同变更、转让、终止以及不安抗辩权的行使，都必须具备一定的条件，而且必须是法定的，但是法定条件限制力度各不相同。合同变更，由当事人协商一致就可以进行。合同转让，有债权转让、债务转让及债权债务一并转让之分，其法定条件也不尽相同。债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但出现下列三种情况之一，就

12、不可以转让：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让； （3）依照法律规定不得转让。债务转让在合同法中虽没有严格的限制，但转让时必须征得债权人的同意。合同权利义务一并转让给第三人的，必须征得对方的同意。但是，如果有根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让、依照法律规定不得转让的情形之一的，就不能将合同权利义务一并转让给第三人。合同终止成立的条件，合同法有明确规定： （1）债务已经按约定履行；（2）合同解除；（3） 债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或当事人约定终止的其他情形。不安抗辩权成立的条件，合同法

13、也有明确规定，只要有确切证据证明对履行能力或其他恶意行为，不安抗辩权就可以成立，成立的条件就是：对于（1）经营状况严重恶化； （2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（3）丧失商业信誉的；（4）丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。4、法律后果不同。合同变更、终止后，原合同不再履行，合同当事人之间的权利义务关系随之消灭。但合同变更的，因成立了新的权利义务关系，当事人应按变更后的合同内容履行。合同转让的法律后果，就是债权、债务或债权债务一并由第三人承担，形成新的债权人或债务人，但原合同的内容并没有发生变化。而不安抗辩权，其行使后的法律后果就是中止履行，并不是合同解除。但一方中止履行后应及时通知对

14、方，对方如能恢复履行合同能力并提供担保，中止方应及时恢复合同继续履行；如果对方不能提供担保，而只是口头承诺，中止方可以解除合同，解除他们之间的权利义务关系。三、行使不安抗辩权应注意的问题。不安抗辩权是法律赋予合同当事人自主中止履行合同、避免自己损失扩大的一项权利，其意义是：一方面可以保护无过错方的财产安全；一方面又可以促使有过错方正确履行合同，并且可以最大限度地杜绝利用合同欺骗行为的发生。但这项权利的行使，并不是当事人随意可以为之的。它必须符合法定条件，依法行使，否则，错误中止合同履行就要承担违约的法律责任。那么，不安抗辩权的行使应注意哪些问题呢?第一，要有确凿的证据。合同法中规定，当事人没有

15、确凿证据，中止履行合同的，应承担违约责任。显然，在行使这项权利时，应掌握对方财产状况明显恶化或转移财产、抽逃资金等事实客观存在的确切证据。绝不能因道听途说或自己主观臆断，而随意中止履行合同；第二，必须及时通知对方。合同是双方性的，当自己自动中止合同履行后，应及时通知对方，以免给对方造成不应有的损失。有的合同当事人财产状况恶化是由于产品不对路或经营性亏损而造成，是出于无奈的；一方及时通知对方，对方就可以想办法恢复履行能力，这样合同继续履行就成为可能，双方的损失也就不会因中止履行而扩大。第三，在对方提供担保后，应当继续履行合同。前面说到，有的合同当事人造成先履行合同义务的一方财产不安全，使他“不安”是出于某些特殊情况，只有他才知道，自己还有没有能力或必要继续履行合同，这就应当允许他恢复履行能力并提供担保，及时解除不安抗辩权的行使，继续履行合同。当然，如果通知