论涉外经济法律的部门与学科划分Word文件下载.doc

1、1.独立部门说一些学者认为涉外经济类法律构成一个独立的法律部门，并称之为涉外经济法。例如林毓辉主编的新编涉外经济法律与实务一书序言中说：“涉外经济法是一个新兴的法律部门，如同其他法律部门一样，它以一种特殊的社会关系为自己存在的客观依据，并以此作为自己调整的对象，这种社会关系，就是涉外经济关系”1（P.1）。目前，许多高校开设了涉外经济法这门课程。2.国际经济法组成部门说国际经济法学者，通常不承认涉外经济法律构成一个独立的法律部门，而是把它看成国际经济法的组成部分。在我国，姚梅镇教授较早对国际经济法的基本理论问题进行系统研究，他所主编的国际经济法概论（1989年版）在论述国际经济法的范围时，明确

2、把“调整国际经济关系的国内法规范涉外经济法”作为国际经济法的渊源2（p.28）。笔者也曾采取这种观点，把涉外经济法律看成国际经济法的组成部分。3.国内经济法组成部分说国内经济法学著作，多把涉外经济法律视为国内经济法的组成部分，有些还明确论述了涉外经济关系与我国经济法之间的关系。例如徐杰主编的经济法概论把涉外经济关系作为我国经济法调整的四大领域之一3（p.11）；肖平主编的中国经济法把涉外经济关系作为我国经济法调整的五大领域之一4（p.14）；费宗主编的中国经济法也设专章介绍外商投资企业法和涉外经济合同法5（第5、16章）。4.国际私法组成部分说我国的私法著作通常包含涉外经济法律的内容，例如姚壮

3、、任继圣所著的国际私法基础把涉外经济立法称为国际私法的专用实体规范6（pp.38）。余先予的简明国际私法也认为国际私法的渊源包括国内立法中的实体规范，并引中外合资经营企业法作为典型例证7（pp.68）。法学教材编辑部组编的国际私法也设专门章节介绍中外合资经营企业法8。1997年韩德培主编的国际私法新论在介绍国际私法的范围时说：“国际私法还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律”，而从该书内容看，“国家直接适用于涉外民事关系的法律”包括涉外经济法律9（p.9）。5.国际商法组成部分（或补充）说有的学者把涉外经济立法作为国际商法的内容（或者补充），例如冯大同主编的国际商法（新编本）对国际商法的定义为

4、：“国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和”10（p.1），在该定义下，涉外经济立法被涵盖。该书在介绍国际商法的渊源时，把涉外经济立法作为国际商法的补充10（p.5），并在各章节进行了广泛的介绍。6.民法组成部分说我国有些民法著作把某些涉外经济法律纳入民法的范围，例如王作堂等著的民法教程（北京大学试用教材）明确把中外合资经营企业法列为民事立法11（p.26）。二、涉外经济法律的部门归属和学科划分混乱的原因在涉外经济法律的部门与学科划分问题上，我国学者之所以意见不一，出现混乱，主要有以下原因：1.立法环节对法律体系的规划性不强立法环节对法律体系的规划性如何是法律部门和学科

5、划分是否清晰的关键。改革开放以来，我国的法制建设有很大进展，法制日趋完备，但我国原是一个缺乏法制传统的国家，在法制建设的许多方面缺乏经验，立法中对法律体系的规划难免有不足之处，“公益”与“私权”界限不清就是其中问题之一。这就造成国家公法过多干预私权行为，许多单行法规中既有民商性规范又有行政性规范，从而使我国民商法的内容有别于西方民商法，我国行政法的内容也有别于西方行政法，我国经济法的内容更大别于西方的经济法，这种立法特点势必导致部门法与学科界限争议。我国在立法环节上没有很好地注意分清不同法律部门之间的界限，这是造成学者之间在法律部门与学科划分上互相矛盾的客观基础。2.对如何处理法律关系的多重性

6、缺乏研究在法律部门与学科划分上，我国学界一般是以调整某种社会关系的法律规范之总和构成一个部门法的原则来界定部门法的范围，然后根据这样界定的部门法范围来确定学科范围。当一些社会关系具有多重属性时，例如合同关系，既可称为民事关系，也可称为商事关系，又可称为经济关系，以上述原则界定法律部门和学科的范围势必产生混乱，造成各部门法调整对象和学科内容重叠。涉外经济关系正是多重属性社会关系的典型。对具有多重社会关系属性的法律，其部门与学科的归属应如何确定？各部门法和学科之间如何相互照应，恰当衔接？在缺乏深入研究的情况下，不免出现各种不同意见。3.国际法和国内法的关系尚待明确在部门法与学科划分上，关于国际法与

7、国内法的关系，各国学者通常把国际法作为一个特殊的法律领域而与国内法并列。但国际法本身是否构成一个法律部门或者仅仅是一个学科？国际法是否也应该象国内法那样分成一些部门法？可否打破国际法与国内法的界限来划分部门法？这些问题在国内学术界颇有争议，从而也影响到部门和学科划分上的歧异。4.对部门法、学科、课程之间的关系混淆不清部门法、学科、课程之间的关系不明确，也是造成我国涉外经济法律的部门归属和学科划分混乱的重要原因。我们发现，当学者出于研究或教学的需要把某些法律渊源拢于一书时，往往宣称这些法律渊源构成一个部门法，这在一定程度上混淆了部门法、学科、课程之间的关系。在一般情况下，一个部门法构成一个学科和

8、一门课程的基础，但部门法是依法律体系的特点而划分，是一个实务性概念，它使法律作为一种社会工具便于掌握和运用，在具体的立法和司法实践中具有直接意义；学科依某一研究领域的综合特点（如内容、研究方法）而定，学科是一个学术性概念，在法律实务中没有直接意义；课程的设置则依教学需要，以方便学生掌握知识为原则。因此，部门法、学科、课程三者之间的范围有可能不一致，有些学科会打破部门法体系，并有一级学科、二级学科等分类；有些课程则只讲授某一部门法的部分内容，例如商标法、房地产法等课程就是如此。三、我国涉外经济法律应当属于国内经济法我们认为，我国涉外经济法律应当属于国内经济法，不应划入其他法律部门和学科，现将缘由

9、说明如下：1.涉外经济法律不应成为国际经济法的组成部分涉外经济法律不应成为国际经济法的组成部分，主要理由如下：第一，国际法与国内法界限不可混淆一般国际经济法学的著作都承认涉外经济法律属于国内法，而国际经济法属于国际法，这在国家学科分类上已有明论。如果将本来属于国内法的涉外经济法律纳入国际经济法，就成了用国际法包含国内法，势必混淆国际法与国内法的界限，并使人们误以为国内法也可以具有类似国际法的效力。正由于混淆了国际法与国内法的界限，有的国际经济法学者做出错误论断，提出国内法的域外效力乃是大势所趋，这岂不等于肯定某些国家赋予国内法域外效力是正确的，而我国反对国内法的域外效力反而错了。这种观点显然是

10、很有害的。第二，主张涉外经济法律是国际经济法组成部分的理由难以成立到目前为止，国际经济法学著作中，主张涉外经济法律为国际经济法组成部分的理由，主要是说国际经济关系错综复杂，对其调整需要国际法规范与国内法规范互相配合。这一论据本是事实，但却不能证明国际经济法可以涵盖涉外经济法律，因为在解决实际问题时，不同部门法之间互相配合乃是常有的事，岂可因此否定部门法之间的界限？如果因为互相配合就可以用国际经济法去涵盖涉外经济法律，那么，反过来用涉外经济法这样的概念去涵盖国际法的内容又何尝不可呢？实际上已经有这样的涉外经济法著作出现了。第三，国际经济法不涵盖涉外经济法律不等于割断二者的联系。国际经济法不涵盖涉

11、外经济法律，是从划清部门法与学科界限的角度而言的，从学问相通的观点看，某一学科的学者往往要对相邻学科的事物进行研究，这是中外的通例。学科的范围和该学科学者的研究范围不是同一回事。在实践中，国际经济法与各国调整涉外经济关系的法律是互相配合、协调运作的，研究国际经济法离不开对各国相关经济法的涉猎。不涵盖并不意味着不能研究，只是国际经济法学者的主攻方向应该落在本学科范围之内。2.涉外经济法律不是一个独立的法律部门有的学者把涉外经济法律视为一个独立的法律部门，这是不正确的。因为多数国家并不存在涉外经济法这样一个法律部门，我国存在一定数量的涉外经济法律，并与国内一般法律制度分离，这是我国改革开放处于低级

12、阶段和法制不健全的反映。例如在1979年改革开放之初，为了吸引外资，我国制定了中外合资经营企业法，该法只有十五条，内容简略，在实践中也暴露出许多不足，但它是在我国没有公司法的情况下出台的，其实际价值主要是弥补了公司法的空缺。如果在1979年之前我国就存在一部成熟的公司法以及相关的法律，就没有必要制定中外合资经营企业法了。其他涉外经济法律出台的因由，与中外合资经营企业法大同小异。随着改革开放和社会主义法制建设的发展，涉外经济法律与国内一般法律制度融合是必然趋势。涉外经济法律作为一个独立的法律部门是没有前途的。3.涉外经济法律不是国际私法的组成部分根据国际上通行的观点，国际私法是指解决国家之间法律

13、适用的冲突规范，属于程序法。而涉外经济法律属于实体法。如果不顾及国际通行的观点而人为地扩大国际私法的范围，并把涉外经济法律纳入国际私法，从学术和实践上看都是不可取的，笔者曾在论国际经济法与国际公法、国际私法的关系13一文中详述此意，兹不赘言。4.涉外经济法律不是国际商法的组成部分用国际商法涵盖涉外经济法律也是不恰当的。我国的法律学科分类并没有列出国际商法，按照我国的法学分科体系，所谓国际商法实属于国际经济法的范围。依此论来，用国际商法涵盖涉外经济法律，就如同用国际经济法涵盖涉外经济法律一样，这是不恰当的。5.涉外经济法律也不是民法的组成部分经济法与民法之间界限何在，并无定论。我国的涉外经济法律

14、，主要有两种类型的规范，即行政管理性质的规范和商事性质的规范。前者当然不属于民法，问题是后者归属民法是否恰当？笔者认为不妥。因为我国立法的总体特点虽属大陆法系，但我国立法并没有完全照搬大陆法系的模式，大陆法系多把商法与民法并称民商法，商法作为民事特别法，在商法有具体规定的情况下，优先适用商法规范，在商法没有具体规定的情况下，适用民法的一般规定。在民商合一的情况下，商事规范似可被归入民法14（p.45）。民法属于“私权”性质的法律。但从“私权”与“公益”分立的民法观念来看，我国涉外经济法律并非一般意义上的商事规范，而是更多地体现国家利益原则。因此，把商事性质的涉外经济法律纳入民法也是不妥当的。6.涉外经济法律属于国内经济法综上所述，本文的结论已经不言而喻，涉外经济法律应归属国内经济法。关于涉外经济法律在国内经济法中的地位，笔者在此略加赘言。一个国家用何种法律渊源调整涉外经