构成要件理论的误解与澄清Word文档下载推荐.docx

1、不夸张地说，一些著名学者（例如何秉松教授、陈兴良教授等）对于这一核心术语的误解甚至影响了整个论战：它使得四要件者所攻击、三阶层者所支持的“三阶层”，在很大程度上并不是真正的德日三阶层；也使得论战双方在批判和维护四要件的过程中，很多场合使用了一些谬误的论据。从而有让整个论战沦为“风车大战”之虞。因此，澄清论战双方对于“构成要件”的误解，对构成要件理论进行正本清源，就至关重要了，它能为探讨四要件与三阶层的差异根源提供一个正确的基点。需要澄清的，是对我国学者具有重要影响三位具有代表性的学者的构成要件理论：费尔巴哈（第一个在刑法中使用构成要件术语者）、贝林（德国三阶层的创始人）、小野清一郎（ 三阶层的

2、创始人）。不容否认的是，参与论战的双方，有我极其尊敬的学者（例如何秉松教授、陈兴良教授等），他们的观点是我学术灵感的，但提出商榷是学术创新的使命，于我而言，更是一次学习时机。一、问题之提出 对费尔巴哈、贝林、小野清一郎“构成要件”的误解及其反思，是分别由以下问题引出来的。（一）关于费尔巴哈的构成要件：四要件与三阶层同源吗？已形成共识的是：四要件最初在苏俄学者特拉伊宁那里得到完整的论述，三阶层那么形成于德国学者贝林。论战中，我国学者何秉松教授提出：四要件与三阶层均源于费尔巴哈的构成要件1（P.4）。基于“二者同源”的认识，四要件与三阶层论者均从费尔巴哈那里寻找支持；吊诡的是，双方都找到了这样的证

3、据：主张三阶层的陈兴良教授认为，费尔巴哈的构成要件是客观的，贝林坚持了这一点，而特拉伊宁将构成要件改造成“犯罪成立条件的总和”，使得四要件成为“没有构成要件的犯罪构成”2（P.23）。四要件者那么认为，费尔巴哈的构成要件是主客观相统一的，苏俄学者保持了费尔巴哈犯罪构成理论的完整性和统一性，而以贝林为代表的德国学者那么对它进行了切割，把主观要素与评价要素从犯罪构成中排除；但三阶层实际“已经崩溃”，即：已“从分割走上统一，从三阶层走上二阶层，以后还要走上一阶层，即向费尔巴哈的Tatbestand就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和复归”3（P.86）。这使得人们提出疑问：四要件与三

4、阶层是否真的同源？费尔巴哈的构成要件究竟是主客观统一的，还是仅指客观的？是特拉伊宁遵循它而贝林切割它（排除主观要素），还是贝林遵循它而特拉伊宁扩充它（使之包含主观要素）？（二）关于贝林的构成要件：构成要件的“桂冠”应当归谁？三阶层者将构成要件的“桂冠”归于贝林，例如，陈兴良教授认为，费尔巴哈虽然将构成要件引入刑法学，是构成要件理论的源头，但真正根据构成要件理论建立犯罪论体系的第一人，那么是贝林4（P.264）。费尔巴哈的构成要件没有“定型性”，缺乏以支撑罪刑法定；贝林的构成要件才为罪刑法定的实现提供了实质根底5（P.74）。特拉伊宁把主观罪过纳入构成要件，偏离了贝林的构成要件6（P.6）。而

5、者（四要件者）那么认为，将“构成要件的桂冠应当属于贝林”的只有三位学者：泷川幸辰、何秉松、陈兴良，而其余学者都认为“刑法Tatbestand理论的创立者和奠基者的桂冠，应当属于费尔巴哈”。何秉松教授后来也修正了自己的看法7（P.215）。因为“费尔巴哈刑法 第1版于1801年出版，标志着第一个Tatbestand犯罪论体系的创立”，而“贝林是在其1905年出版的刑法纲要第3版和1906年出版的犯罪论）一书中才提出自己的体系，晚于费尔巴哈一个世纪还要多。”贝林的构成要件偏离了费尔巴哈，其三阶层实际“已经崩溃”，最终应“复归”费尔巴哈3（P.86）。但不容否认的是，费尔巴哈是因罪刑法定而被称为“刑

6、法学之父”的，而贝林那么是因其构成要件理论而获得学术名声的，并以此构建了第一个三阶层。在谈及罪刑法定时，鲜有论及贝林；而且，贝林的客观的构成要件被认为离开了实定法的立场8（P.16）。而谈及构成要件的学说时，德日学者几未提及费尔巴哈，费尔巴哈的构成要件在我国如此受重视，令人惊讶。那么，构成要件的“桂冠”究竟应属贝林，还是费尔巴哈？这从根本上关系到对三阶层的正确理解。（三）关于小野清一郎的构成要件：为何赞成“犯罪类型”， “指导形象”？小野学说对我国影响巨大，从未有学者提出质疑。同样吊诡是，四要件与三阶层都能从小野那里找到有利于自己的证据。小野认为，贝林前期将构成要件理解为“犯罪类型的轮廓”是正

7、确的，而后期理解为只含客观要素的“指导形象”，那么是错误的8（P.47-48）。这成了四要件者批判贝林客观构成要件的论据。主张三阶层的陈兴良教授也认同小野的这一评述9（P.103），但同时指出：小野论及的是刑法分那么规定的特殊的构成要件8（P.4-7）；而分那么的构成要件大体上是客观的，主观罪过是总那么因素，不属于构成要件。贝林的构成要件是分那么的，因而是客观的；而特拉伊宁构成要件一开始是分那么的，却错误地走向总那么6（P.6）。该观点的错误显而易见：小野既然 客观的“指导形象”，就不可能支持构成要件仅是客观的。但问题是，如果贝林的构成要件存在前期与后期的不同，按理说后期的理解更为深刻， 小野

8、选择贝林前期（犯罪类型）而拒绝其后期（指导形象）的理解？小野与贝林究竟有何不同？二、费尔巴哈之构成要件：仅从日常语义上理解，并无方 机能 费氏的构成要件是从日常语义上理解的，具有通俗性、法定性、客观性，详析如下。（一）概念之通俗性：构成要件是“构成要素的总和” 所谓通俗性，是指费尔巴哈的构成要件完全是按照日常用语的涵义进行理解的，指“特定行为特征的整体”10（P.83），也就是“组成要素的总和”，并无特别之处。费尔巴哈虽然将构成要件由诉讼法引入实体刑法，这个转变只是构成要件的使用场合发生了变化，但其作为“要素总和”的代用语，仍然没有发生改变。如用在诉讼法上，就是“被诉犯罪事实的要素总和”，如在

9、刑法上，那么是“法定犯罪的要素总和”，毫无特别之处。当然，这种“构成要件”也可以用在其他领域，如“善意取得的构成要件”、“侵权行为的构成要件”，或说“ 作品的构成要件”，等等。至于谁第一个在某个领域（如 学）使用这个概念，那么没有多大意义。因此，费氏虽于1801年刑法 谈及了构成要件，但这种从日常语义理解的构成要件实在谈不上创新。实际上，在19世纪（费尔巴哈的年代）时，构成要件已被当作一般的法学概念（不限于刑法学领域）来使用了，而且在哲学、心理学领域也被使用。法律上的构成要件是指作为一定“法律效果”产生的前提的“法律上所必要的事实条件的总体”，亦有称为“法律要件”。“犯罪的构成要件”只是“法律

10、上的构成要件”的一种。费尔巴哈只不过将一般法学领域的构成要件概念使用于刑法而已。这种日常语义的构成要件可以进行各种分类，如主观构成要件与客观构成要件，其中，影响力最大的是弗兰克的分类，他认为在刑法上有一般构成要件（犯罪成立条件总和）与特殊构成要件（各种具体犯罪特有的要素总和），这已成为19世纪的通说8（P.4-5）。正因为费尔巴哈的构成要件完全是按日常语义来理解的，也就谈不上特别的学术奉献，其构成要件的理论意义根本没有我国学者想象中那么大，更不可能“除泷川幸辰、陈兴良外，其余学者都认为刑法Tatbestand理论的创立者和奠基者的桂冠应当属于费尔巴哈”3（P.86）。例如，小野就明确指出，费氏

11、虽将构成要件当作实体刑法上的概念来使用，但并没有考虑它的特殊理论机能，所以19世纪还没有形成今天这种意义上的构成要件理论8（P.5-7）。可以说，对于费尔巴哈而言，只有构成要件的概念，而无构成要件理论；其构成要件只有语源意义，而无刑法机能。学界在构成要件上提及费尔巴哈，是对贝林的构成要件进行语源考察所致。因此，所有论及三阶层的德日学者，均不以费尔巴哈为起点。（二）内容之法定性：构成要件由刑法具体条文规定 费尔巴哈构成要件的内容完全源于刑法具体条文，是“适用刑法的条件”，因而具有法定性。首先，费氏将构成要件之含义由行为事实转变为法律规定。诉讼法上的构成要件指被诉犯罪事实的构成要素总和，费氏将构成

12、要件从诉讼法引入实体法后，构成要件就“从事实意义的东西变为抽象的法律概念”8（P.6），它用来表示该犯罪事实是“受到刑法规定的”。详言之，费氏认为，科处刑罚有“客观的绝对可罚性根据”和“主观的绝对可罚性根据”，其中，客观根据在于：（1）存在犯罪事实；（2）该事实被刑法规定为犯罪行为。前者是事实，后者是法律规定的“犯罪的构成要件”，即“特定行为特征的整体”。因此“客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在，而具体法律的适用那么取决于拟适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。”10（P.83-85） 其次，费氏的构成要件是其实现罪刑法定的工具。费尔巴哈最大的学术奉献在于其最早提出

13、“法无规定者不罚，亦不为罪”7（P.214），即“罪刑法定”，他也因此被称为“刑法学之父”，而构成要件那么是他实现罪刑法定的工具。小野明确指出，费尔巴哈之所以将构成要件使用在刑法中，“主要是因为在刑法中，从罪刑法定主义原那么出发，将犯罪具体地、特殊地加以规定是非常重要的。”8（P.6） 费尔巴哈严格地依照实定刑法来认定构成要件，具有法律实证主义的特点。例如，他认为，犯罪的“法定概念”不同，构成要件也不同。对于构成要件中的主观要素，他是这样理解的：成心是否属于构成要件，应依分那么条文（罪状）而定，如条文中没有规定成心或过失，那么成心并非构成要件，成心、过失都可以构成该罪，此时成心、过失仅是决定刑

14、罚轻重的根据；如刑法将成心规定在罪状中，那么该条文之罪名只能由成心构成，而不能由过失构成10（P.85）。进而言之，费氏的构成要件不是在“犯罪成立条件”下讨论的，而是在“适用刑法的条件”下讨论的。费氏直接将构成要件作为“适用刑法的条件”、“科处刑罚的根据”来看待的，构成要件规定的行为，是“法律将刑罚作为其法律后果的行为”10（P.83），这样的构成要件就完全相当于罪状。之所以要使用构成要件的概念，是因为将一个罪状所描述的行为特征“分解”为不同要素，可更精确地完成罪刑法定的任务。例如，他指出，“在刑法中，犯罪构成理论的意义在于，只要它涉及行为所具有的特定的状况，如果实施了这样的行为就应当被科处一

15、定的刑罚，以便让民众知道，必须如何防止实施犯罪行为，同时让法官知道，对于这样的行为应当如何处分。”10（P.84） （三）作为可罚性根据之客观性：结合心理强制说与罪刑法定来理解 费尔巴哈将构成要件视为“绝对可罚性的客观根据”，这就是其构成要件客观性的。费氏构成要件的客观性，是极易产生误解和争议的问题。对此，应从以下三个方面理解。第一，费氏构成要件的客观性，是作为可罚性根据的客观性，而非内容的客观性。构成要件作为罪状，在内容上不可能只是客观要素，费氏也明确指出，构成要件包含“特定的意图（目的）”、“特定的意思决定的种类（成心）”等主观要素10（P.85），可以说，特拉伊宁批判费氏“割裂了犯罪构成的主客观的统一”毫无依据。但包含主观要素的构成要件何以是“客