合同成立生效及效力若干问题研究Word格式文档下载.docx

1、此外，本文还从合同成立，生效与效力发生的不同阶段产生的责任形态入手，通过分析国内外现有的观点和做法，进一步探讨对其责任进行规制的问题。在合同成立前及无效时，为缔约过失责任；合同成立后未生效前，可以缔约过失责任论，合同有效成立后，既可能为违约责任，又可能为缔约过失责任，甚至两者并存。关键词 合同成立 同生效 同效力 同拘束力 法律约束力 引言合同法颁布以前，合同成立、生效及有效问题是我国理论界研究比较薄弱的问题之一。长期依合同“统一论”观点，对三者不予严格区分。进而混淆合同的不成立，无效和不生效三个概念。法院往往“依法”作出令当事人迷惑的合同无效判决竟高达40%-50%.这种过多过滥的无效合同的

2、认定，不仅造成社会财富的浪费，而且在很大程度上侵害了当事人契约的自由，不利于对当事人意思的尊重，甚至导致民事主体对民商法的信任危机。合同法颁布以后，理论界和司法界开始对其进行区分。虽学者著述颇丰，然见解各异，众说纷纭，难以对三者和由此而产生的合同拘束力、合同法律约束力、合同效力以及根据其不同阶段而产生的法律责任形态形成统一认识，甚至造成了更加混乱的局面。笔者不揣浅陋，试图对合同这一系列理论问题重新予以反思和探讨。一、合同成立与生效的“统一论”和“分离论”所谓“统一论”是指不区分合同的成立及生效，合同成立要件本身就包括合同生效要件内容，故合同成立，就是有效成立。具有法律效力。此种理论产生于罗马法

3、。当时人们普遍认为，订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，如果成立的合同不能生效，则订约当事人所订立的合同不过是一纸空文。不能达到其订约的目的。正是由于当事人合意的目的就是要使合同生效，罗马法规定了“同时成立原则（prinzip der simultanitot oder Simultan Erreichung）”认为法律行为之成立必须与其效力同时为之，故权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。即合同成立与否除要考虑合同当事人是否达成协议或意思表示一致外，还应考虑合同当事人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等因素。不过，在德国或法国继受罗马法时，已根本改变了这一原则。根据台湾学

4、者王伯琦先生的解释，作出这种更改的原因在于罗马法十分强调法律行为方式，而忽视了当事人的意思。一旦法律行为的方式得到遵守，行为自然有效，因此不必要区分法律行为的成立与生效问题。而自文艺复兴以后，个人主义思潮在欧洲勃兴意思主义在民法中占据主要地位，法律行为的方式逐渐退居其次，这就必须区分法律行为的成立与生效，不成立与无效问题。故“分离论”由此产生，合同的成立和生效严格区分开来，各有其自己的构成要件。合同成立与否，主要看缔约人之间就某一事项或行为是否达成协议或意思表示一致，而缔约人是否具有缔约能力，合同内容是否合法等就属生效范畴了。成立的合同符合生效要件的有效，不符合生效要件的，可能导致无效、可撤消

5、、效力待定。通过两种理论的对比，笔者认为“分离论”更符合社会本位的立法趋势，体现了契约自由（合同成立）与国家干预（合同生效）相结合的现代合同法精神。合同法是以商品经济的存在为基础，调整的是财产交换关系，属私法范畴。契约自由，意思自治已成为各国合同法的基本原则，即是否订立合同，与谁订立合同，订立何种合同，合同如何履行及纠纷如何解决都应当是当事人自己的事。当事人会根据自身利益来确定，法律无须干涉太多。但是由于商品经济主体利益的多元性与不可调和性，纯粹的契约自由、意思自治并不能解决合同中的所有问题，尤其是已超越了当事人的涉及国家利益和社会利益的保护问题。所以在当事人意思自治的前提下，法律的干预是必须

6、的。因此，契约自由与国家干预相结合体现了现代合同法立法精神，合同成立与生效相分开，各有其内涵。合同成立反映的是当事人自由协商的结果，是意思自治原则的表现，它回答的是一个事实判断问题，即“有没有某一合同的现实存在”。在回答此问题时，并不溶入回答人的主观判断。而合同生效则体现了国家通过法律对缔约人合意的评价，反映了国家对财产交换关系的干预，其回答的问题是“已经存在的某一合同是否能获得法律的保护以及能在何种程度上获得法律保护”。在回答这一问题时，必须溶入相应的主观判断和价值判断，使行为人的意思表示纳入国家意志所认可的范围，达到合同当事人之间，当事人与社会之间的利益平衡，从而促进社会经济的正常运行。二

7、、合同的成立合同的成立是指当事人达成协议而建立合同关系。它是认定合同生效的前提条件。如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效和无效问题就无从谈起，更谈不上合同的履行、变更和终止。（一）合同的一般成立要件关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常存在以下几种观点： 第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。第二种观点认为须有双方或多方当事人、对主要条款达成合意、具备要约和承诺阶段。第三种观点认为只需意思表示一致即可。笔者认为合同的一般成立要件应为当事人意思表示一致，即达成合意，且这种合意经历了要约和承诺阶段。有学者认为合同不能没有行为人，而且可能有多个行为人

8、。然不能忽略的是只有人才能作出意思表示， 意思表示一致本身就表明肯定存在两个或两个以上当事人，否则，何来一致的可能性。因此，双方或多方当事人已为意思表示一致的应有之意，再将其列入合同的一般成立要件已无实际意义。同时，合意毕竟是一个过程，这一过程自然应遵循要约和承诺的阶段。合同法第13条规定：“当事人订立合同，采要约、承诺方式”。要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立的必经阶段。满足这两个阶段同时也意味着当事人具有了明确的订立合同的目的。因为要约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果没有明确的目的就不可能形成要约和承诺。故也不宜再将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。所以，合同的

9、一般成立要件即应为具备了要约和承诺阶段的当事人的意思表示达成一致。（二）合同的特别成立要件以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，如果当事人一致的意思表示内容中除双方的权利义务外，尚约定了其他控制合同成立的条件，自然亦为合同的成立要件。因此，许多合同还可能具有其特别成立要件。对此，社科院起草的中国民法典草案建议稿（以下简称建议稿）第858条作了明确规定：“实践合同的订立，交付标的物等行为在承诺之后进行的，合同自交付完成时成立。”我国合同法对保管合同的规定即属此类。而对于要式合同，即履行一定方式才能成立的合同，合同法作了一些强制性规定。是否合理，则应具体分析。1、签订确认书的

10、合同合同法第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”关于确认书的性质，学术界存在不同的观点：有学者认为确认书是合同的特别成立要件，并非承诺的组成部分，在承诺生效的条件下，双方还需要签订确认书才能导致合同成立。也有学者认为确认书是合同的最终承诺，或者说是承诺的最终组成部分，在作出确认书之前，合同并没有承诺。笔者赞同后者观点。确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认书为准，这样他所签订的确认书实际上是其对要约所作出的最终的，明确的，肯定的承诺。而在其签订确认书以前，双方达成的不过是一个初步意

11、向，并无真正拘束力。可见，在采用信件、数据电文等形式订立的合同中当事人要求签订确认书的，确认书实际上是承诺的最终组成部分，是判断是否作出承诺的要素，并非合同的特别成立要件。2、采用书面形式订立的合同合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”该条指出在没有已履行的行为或当事人约定的情况下，法律规定的书面形式就成为合同的特别成立要件。合同法分则中，对许多合同也都有书面形式的要求。笔者认为立法者把当事人是否采书面形式作为影响合同成立的因素是不恰当的。问题的关键在于，法律作此规定的立法目的是什么？明

12、晰此目的，对这个问题应当怎样认识也就清楚了。书面合同较之口头合同的优点在于书面合同有文字记载，便于国家审查管理的需要。而且在当事人对合同是否成立及其相关内容发生争议时，便于举证证明使其作为一种书面证据，以预防纠纷的发生。在发生纠纷时，也便于法院查证，依法进行处理。然而过分注重此点实乃本末倒置，无论工商行政机关或法院本质上都是执行服务功能的，本应服务于经济，何能只为服务之便利，仅因不具书面形式，而否定大量本应成立的合同，进而牺牲经济效益。况且合同的成立是当事人意思自治范畴，法律过分介入实有不该。故法定书面形式不应成为合同成立的特别要件，对合同成立与否不产生实体法上的作用，但非谓不发生任何作用，在

13、诉讼法上，它具有证据作用，即影响当事人间证明责任的分配及其应采用的证明方式。对合同的成立和内容不产生纠纷时，即使是口头的合同也是完全可以成立并履行的，这已是不言自明的。在出现纠纷时，书面形式可以成为证据法上证明合同是否存在及其内容的证据，在不具备书面形式时，则以履行合同之事实作为证据。3、采合同书形式并需签字或盖章的合同合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。事实上此种合同与前文所述之书面形式并无本质上的区别，其仍仅具有证据法上的

14、作用。建议稿第857条对其进行了改进：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但如果合同已经开始履行，或者能证明合同书仅具有为证据目的使用等非形式要件意思的除外。”其虽仍将合同书的签字或盖章作为实体上合同成立的特别要件，但已对其证据效力予以规定。然合同书中是否签字或盖章是当事人契约自由原则应有之意。法律不应强迫此种行为与实体法上的合同成立的必然联系。之所以产生此种条款，在于起草者既想承认其证据法上的作用，又不愿放弃原有合同法的错误规定，故形成了此种令人费解的条款，这种温情主义立法的代价有时是难以估计的。三、合同生效所谓合同生效是指已经成立的合同因符合法定的生效要件

15、，从而产生法律效力。它意味着双方当事人通过合同欲实现的预期目标获得了国家的承认和保护，是国家干预的体现。合同法第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在该条中，何为“依法”则成为学者们争论的焦点。一种观点认为“依法”是指合同的成立要件，即合同的成立也要依法成立。另一种观点认为“依法”既包括合同的成立要件，又包括生效要件。笔者认为“依法”是一种是非判断，是法律判断，而合同的成立本身是一种事实判断，按照第一种观点岂不混淆了两种判断，所以“依法”应指符合合同的生效要件。同时，“成立的合同”是指合同已经成立本身自然符合合同的成立要件。故将“依法”与“成立的合同”连在一起才是即符合合同生效要件又符合合同成立要件的合同，此种合同自成立时起生效。只有这样理解才能明晰为何合同法第8条规定：“依法成立的合同，对