反倾销中的归零问题探析一Word格式.docx

1、运用法律解释的方法，结合WTO争端解决案例，分析了归零法的法律性质，得出归零法本身和适用均具有可诉性并且在反倾销各个阶段实施归零均属于违反WTO反倾销规则的结论。最后，结合反倾销规则谈判现状，指出仅凭WTO争端解决机构的裁判结果不能根本解决归零问题，终结归零法必须通过对现行WTO反倾销规则进行修改。作为一种社会规范，法律既要保证权利义务的明确性，又要协调不同利益集团的利益冲突，这就决定了法律规范必然是确定性与模糊性的统一，作为各国协调意志体现的世界贸易组织法律更是如此。尽管1994年关贸总协定（以下简称“关贸总协定”）第6条和关于实施1994年关贸总协定第6条的协定（以下简称“反倾销协定”）在

2、全球范围内构建了统一的反倾销法律制度，但是各国利益冲突使得WTO反倾销法律条文不得不借助一些模糊的表述来促使各国对统一反倾销法律制度的接受，而这些模糊的措辞不可避免地会导致国家对条约中的权利义务的不同理解，进而引发国家间的贸易争端，反倾销中的归零问题即为一例。“归零”（zeroing）是反倾销调查中认定倾销以及计算倾销幅度的一种方法，即调查机构在调查中，将出口价格低于正常价值的部分认定为正的倾销幅度（positivedumpingmargin），而将出口价格高于正常价值的部分视为零，而不是负的倾销幅度（nega-tivedumpingmargin）。在确定倾销幅度时，只对存在正的倾销幅度的交易

3、进行平均。尽管实践中的归零有简单归零、类型归零和阶段归零之分，然而其共同点是将被调查产品分类处理，将存在负倾销幅度的交易以零而不是负值计算，导致正的倾销幅度不能为负的倾销幅度所抵消。从效果上看，采用归零法有助于发现倾销或提高倾销幅度，1使得调查当局极易对倾销做出肯定性认定。归零法的这一效果引起了许多WTO成员对实施归零的非议，截止2010年2月，世界贸易组织争端解决机构处理的涉及归零法的争端超过10起，归零问题业已成为有关反倾销争端中的热点问题。一、归零争端的核心归零法律属性之争归零争端源于WTO反倾销协定中关于倾销判定的模糊表述：“在遵守适用于第4款中公平比较规定的前提下，调查阶段倾销幅度的

4、存在通常应在对加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均价格进行比较的基础上确定，或在逐笔交易的基础上对正常价值与出口价格进行比较而确定。如主管机关认为一种出口价格在不同购买者、地区或时间之间差异很大，且如果就为何不能通过使用加权平均对加权平均或交易对交易进行比较而适当考虑此类差异作出说明，则在加权平均基础上确定的正常价值可以与单笔出口交易的价格进行比较。”（第2.4.2条）该条确立了确定倾销幅度时调查机关可以选择适用的三种比较方法：（一）加权平均正常价值与全部可比出口交易的加权平均价格进行比较（W-W比较）；（二）在逐笔交易的基础上对正常价值与出口价格进行比较（T-T比较）；（三）加权平均

5、基础上确定的正常价值与单笔出口交易的价格进行比较（W-T比较）。在三种比较方法中，除了W-W比较时禁止归零以外，其他两种比较方法中并未涉及能否归零的问题，于是有的成员主张应将出口价格高于正常价值销售的交易与低于正常价值的交易相抵，有的成员则主张将此类交易归零处理。在WTO有关归零的争端中，当事方的分歧集中于三点：第一，根据WTO关于争端解决规则与程序的谅解（DSU）以及反倾销协定，归零法“本身”（assuch）是否属于法律的范畴；第二，在反倾销初始调查阶段实施“归零法”是否符合WTO反倾销法律；第三，在复审程序中实施“归零法”是否符合WTO反倾销法律。对归零法提出异议的成员认为倾销幅度是针对被

6、调查产品整体而言的，将存在“负的倾销幅度”的交易归零属于对出口价格与正常价值的不公平比较，违反关贸总协定第6条和反倾销协定第2.4条；并且无论是初始调查阶段还是在复审阶段，采用归零法均与WTO反倾销法律相违。而主张归零合法的美国则认为，归零只是反倾销调查机关在实践中采用的计算机处理程序，不属于美国的立法或者措施，不属于DSB受理案件的范围。并且根据WTO反倾销法律，倾销幅度是指存在倾销的交易的倾销幅度，不存在倾销的交易就没有倾销幅度，归零是对反倾销协定条款可以允许的解释（permissibleinterpreta-tion）。2如果禁止归零，将正负倾销幅度相抵来确定倾销幅度，就如同“超速的司机

7、不应该被判有罪，因为其在同一条公路上的其他路段行驶速度低于速度限制”，3其结论是荒谬的。此外，反倾销协定第2.4.2条仅约束初始反倾销调查，在行政复审程序中禁止归零毫无法律依据。所以，归零法符合WTO反倾销法律，其他国家对归零的质疑不能成立。WTO争端解决的报告也体现了同样的观点分歧，专家组和上诉机构对归零法律性质的认识也莫衷一是。以日本诉美国归零案（WT/DS322）为例，专家组报告指出：“专家组注意到反倾销协定第2.4.2条并未明确表明成员在采用T-T比较和W-T比较对出口价格与正常价值进行比较以确定倾销幅度时是否可以采用归零法尽管将2.4.2条解释为只是在W-W比较时禁止归零会引起异议，

8、但从解释的一致性角度，将其解释为禁止在所有比较中禁止归零会引起更多的问题。（专家组的）结论是2.4.2条不能被解释为在W-T比较中禁止归零，因此2.4.2条的第2句的含义与普遍禁止归零的解释矛盾。”4上诉机构则完全推翻了专家组报告的观点，指出：“在采用TT比较法确定倾销幅度时，调查机关必须考虑所有比较结果，不能将出口价格高于正常价值的比较结果不予考虑。我们不同意专家组关于2.4.2第二句为允许归零提供了文字的支持。”5此外，在美国对加拿大软木反倾销案（WT/DS264）、美国倾销幅度计算法律、法规和方法（归零）案（WT/DS294）等数份专家组和上诉机构报告中也存在类似的观点冲突。由此可见，归

9、零问题的核心是如何认定归零的法律性质，对这个问题的分析包括两个方面：第一，归零法本身的可诉性分析，即对归零法是具有普遍适用性的有拘束力的法律（措施），还是个案中由调查机关自由裁量的调查方法进行分析。如果归零法的性质属于前者，则申诉方有权提起“本身之诉”（zeroingassuch），要求争端解决机构对国内法中有关归零法的立法和实施的合法性进行审查，争端解决报告的效力将及于归零法的立法和实践；如果属于后者，则申诉方仅可提起“适用之诉”（ze-roingasapplied），要求争端解决机构针对个案中实施归零的合法性做出判定，争端解决报告的效力仅及于个案。第二，归零法的合法性分析，即从实体法角度，

10、对归零法是否与WTO反倾销法律相符合，是否是对关贸总协定和反倾销协定有关条款的可以允许的解释做出判定。因此，本文对归零的法律性质分析也将从上述两个方面进行。二、归零法本身（assuch）的可诉性分析自1991年挪威在美国对挪威新鲜和冷冻大西洋鲑鱼征收反倾销税案（ADP/87）中首次将归零争端诉诸GATT争端解决机制以来，WTO成员就归零问题提起的争端解决案件以2004年欧共体诉美国倾销幅度计算法律、法规和方法（归零）案（WT/DS294）为界分为两个阶段。在欧共体归零案之前，成员就归零问题向WTO提起的争端解决案件属于“适用”之诉（asapplied），仅就具体案件中实施归零提出异议，从未诉及

11、归零法本身（assuch）。在欧共体归零案中，欧共体不仅对于美国在15起反倾销案件的初始调查和16起反倾销复审案件中实施归零法提出异议，而且针对归零法本身提起诉讼，要求专家组判定美国的进口管理局反倾销手册（以下简称“反倾销手册”）以及在初始调查、期中复审、新出口商复审、情势变迁复审和日落复审中采用的“标准归零程序”（以下简称“标准程序”）违反WTO法律。此后在日本诉美国归零与日落复审案（WT/DS322）中，日本同样就归零法本身和适用的合法性提起争端解决。归零法本身能否成为被诉的对象关系到WTO争端解决机构对于归零性质认定的效力范围。由于争端解决报告不是具有拘束力的先例，6根据“不告不理”原则

12、，如果申诉方仅对个案中实施归零提起争端解决，则即使争端解决报告对归零的法律性质作出认定，其效力也仅及于个案中归零的实施，而不能推广至归零法本身的适当性。相反，如果申诉方就归零法规定本身提起争端解决，则争端解决报告的结论可以对有关成员归零立法产生约束，并进而约束其在个案中的适用。作为归零案件的被诉方，美国坚持反倾销手册和“标准程序”并非法律意义上的措施，因而不具有争端解决案件所要求的可诉性。美国认为，一项法律意义上的措施必须是强制性的，而申诉方不能找出任何表面证据（primafacie）来证明“标准计算机程序”的强制性。反倾销手册并没有排除商务部抵消负倾销幅度的权力，也没有强制商务部忽视负的倾销

13、幅度。事实上，该手册既没有要求商务部的决策者们为一定行为，也没有限制其为一定行为，充其量只是商务部工作人员的指导和培训资料。正如手册导言中指出的：“本手册仅限于为进口管理局工作人员提供内部指导”，手册并非法律文件。申诉方提出异议的所谓“标准程序”，其全称是“美国商务部反倾销中倾销幅度计算程序”，是一个根据不同案件情况而随时修改的计算机程序，并不作为法律调整任何行为，因而既不能构成建立世界贸易组织协定第16.4条和反倾销协定第18.4条的“法律、法规和行政程序”，也并非DSU第6.2条中的“措施”。美国反倾销手册和“标准程序”的性质认定是确定归零法本身是否具有可诉性的前提。形式上，反倾销手册是美

14、国商务部内部工作手册，难以称之为法律、法规、行政程序或者贸易措施，至于“标准程序”仅仅是用数字语言编写的计算机程序，更是难以将它归入法律或者措施的类别；反倾销手册和“标准程序”的有关说明还特别强调其不具有法律、法规、行政程序、措施的强制力。但是，这些因素并不足以将载有归零法内容的反倾销手册和“标准程序”排除于法律（措施）范围以外。根据DSU，当成员认为其在协定项下直接或间接获得的利益正在受到其他成员采取的措施而减损的情况下，在指定的期限内如果磋商不能达成双方同意的解决办法，则该成员可将此事项提交争端解决机构。所以，可以提交争端解决机构的事项需满足三个条件：第一，其他成员采取了某些特定的措施；第

15、二，该措施使一成员在DSU管辖范围内协定中直接或间接获得的利益受到减损；第三，磋商没有达成双方同意的解决办法。可见，DSU并没有限定措施的范围，“任何WTO成员的行为或者疏忽均可以构成争端解决中的措施”，7一项措施可以表现为法律法规，也可以表现为行政命令；既可以表现为书面形式，也可以表现为行为方式；既可以具有强制性，也可以为任意性，DSU能否管辖取决于该措施是否使一成员在DSU管辖协定中的利益受到减损。将这一标准适用于归零案件，尽管美国没有将归零法的内容规定于立法之中，也没有赋予其法律拘束力，但事实上在反倾销手册指导下美国商务部在大量的反倾销调查中重复使用了归零的方法。“标准程序”是根据归零法设计，其所体现的归零法是美国商务部所遵循的确定的规范，因而能够精确地判明其特定的内容和未来的行为后果。8这些因素使得归零法不再是个案中采用的方法，成为一种具有普遍适用于美国反倾销调查中的方法。手册虽然从形式上不是通过一定立法程序制定的法律，但是实践中是美国反倾销调查中判定倾销幅度的依据，具有普遍适用性和事实上的约束力。所以，归零法属于美国反倾销法律制度的组成部分。作为美国反倾销调查机关在反倾销调查中反复采用的确定倾销幅度的方法，归零法本身及其在个案