控权论现代行政法学的理论基础.docx

1、控权论现代行政法学的理论基础控权论：现代行政法学的理论基础本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 行政法作为整个社会主义法律体系的一个独立的法律部门，它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系，其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。简而言之，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，是构建行政法学的基石，行政法学界的许多学者对该问题都进行了深入的研究和探讨，但是众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成统

2、一的观点。在各种不同的学术观点中，具有代表性的观点有“服务论”、“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“政府法治论”等等。其中较多的行政法学家倾向于“平衡论”。这几种有关行政法学理论基础的理论，从不同的角度对行政法进行研究，分别反映出它们在认识方法上的差异。“管理论”从行政权的角度界定行政法：“服务论”从现代行政的一个显著功能来认识行政法：“公共权力论”从行政权的属性出发来认识行政法等等。以上几种具有代表性的观点，都有可取之处，对行政法学理论基础的研究起了积极的作用。但是，这些观点都存在着片面性和缺陷。笔者认为，从中国社会的现实状况和发展趋势来看，行政法的主要职能和任务应该是控权

3、，以“控权”作为行政法的理论基础，无论在理论上还是实践上均是合理的和可行的。一、行政法的主要职能是控权，而不是保权西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：美b.施瓦茨著：行政法，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为， 社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行

4、政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关

5、的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：联邦党人文集，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大

6、的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德斯坦、约翰谢德著：西方社会的法律价值，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须

7、行政法对行政权予以保障。有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、以权

8、谋私、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其以权谋私，以维护公民和组织的合法权益。行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：法孟德斯鸠：论法的精

9、神（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者认为，行政法应当强调对行政权的控制作用， 行政法在内容上必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题“平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家

10、利益、公共利益与个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：现代行政法的理论基础，中国法学1993年第1期。 ）在平衡的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：再论现代行政法平衡精神，法商研究，1995年第2期，第37页。 ）平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：试析现代行政法的精义-平衡，行政法学研究，1994年第3期，第12页。）笔者认为，在行

11、政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的问题。平衡论者认为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该认识到，兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价值准则的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来，这不仅仅是一个政府和公民之

12、间权利义务的平衡问题。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民或组织必然服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关

13、系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类型。在中国这样一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被认为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干年间并无根本改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性质的法律得以颁布

14、施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的行政诉讼法， 首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建设的一次飞跃。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并不多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政管理相对人害怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有

15、减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。但是，尽管存在这些现象，我们也不能否认行政诉讼法的实施，使得中国社会官主民客的格局开始有所改变，而且近年来又有行政处罚法等法律法规的颁布。但是应该看到，在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具持“管理论”观点者认为，行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。（注：张尚族主编：走出低谷

16、的中国行政法学，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。 ）管理论是从一种管理层面来概括行政法的，反映了行政法的动态过程。它所涉及到的行政管理应法制化，行政活动应依法进行等内容对中国的行政法制建设有一定的积极作用。但是该观点却回避了行政法的根本性质。管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以管理为本位，以管理为使命，把法律视为管理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，忽视了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代民主社会的发展不相适应。因此，管理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。事实上，行政法应该主要是规范行政机关及其工作人员行为的法，是保障公民和组织合法权益的“护民法”。笔者认为，每个社会成员的正当的合法权益都