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1、司法考试民事诉讼法历年真题解析周克南2002年2010年民诉司法考试真题解析35.张某与李某产生邻里纠纷，张某将李某打伤。为解决赔偿问题，双方同意由人民调解委员会进行调解。经调解员黄某调解，双方达成赔偿协议。关于该纠纷的处理，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第35题）A.张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼B.张某如反悔不履行协议，李某可向法院提起人身损害赔偿诉讼C.张某如反悔不履行协议，李某可向法院申请强制执行调解协议D.张某可以调解委员会未组成合议庭调解为由，向法院申请撤销调解协议【答案】A【考点】人民调解委员会调解达成协议后不履行协议的处理【解析】选项A正确，选

2、项B错误。人民调解法第32条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。据此可知，张某如反悔不履行协议，李某可就协议向法院提起诉讼。选项C错误。人民调解法第33条第2款规定，人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。据此可知，调解协议经过司法确认后可以申请法院强制执行，本题中的调解协议并没有经司法确认，不具有强制执行的效力。选项D错误。人民调解法第19条规定，人民调解委员会根据调解纠纷的需要，可以指定一名或者数名人民调解员进行调解，也可以由当事人

3、选择一名或者数名人民调解员进行调解。据此可知，可以根据案情决定由一名调解员进行调解，因此，本题中由黄某一人进行调解程序合法。36.王某以借款纠纷为由起诉吴某。经审理，法院认为该借款关系不存在，王某交付吴某的款项为应支付的货款，王某与吴某之间存在买卖关系而非借用关系。法院向王某作出说明，但王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由。法院遂作出裁定，驳回王某的诉讼请求。关于本案，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第36题）A.法院违反了不告不理原则B.法院适用裁判形式错误C.法院违反了辩论原则D.法院违反了处分原则【答案】B【考点】民事诉讼法的基本原则【解析】选项A错误。不告不理原则是民事诉

4、讼法的基本原则，表现为法院审理民事纠纷的范围（诉讼内容与标的）由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。本题中，法院就王某提出的诉讼请求进行审理，没有违反不告不理原则。选项B正确。“驳回原告诉讼请求”应该用“判决”的形式，不能用“裁定”。因此，法院适用裁定形式错误。选项C错误。题干中给出“王某坚持己见”，由此可知，王某行使了辩论权，法院并没有违反辩论原则。选项D错误。本案中“王某坚持己见，不予变更诉讼请求和理由”正是王某对自己的权利进行处分的体现，法院根据王某的处分作出相应的处理，并没

5、有违反处分原则。37.关于回避，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第37题）A.当事人申请担任审判长的审判人员回避的，应由审委会决定B.当事人申请陪审员回避的，应由审判长决定C.法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作D.如当事人申请法院翻译人员回避，可由合议庭决定【答案】C【考点】回避制度【解析】选项A错误。民事诉讼法第47条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。据此可知，审判人员的回避由院长决定，而非由审判委员会决定。选项B错误。民事诉讼法第40条第3款规定，

6、陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。据此可知，陪审员也属于审判人员范围，对陪审员的回避决定由院长作出，而不是由审判长作出。选项C正确。民事诉讼法第48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。选项D错误。翻译人员属于民诉法47条规定中的“其他人员”，对翻译人员的回避由审判长决定，而不是由合议庭决定。38.关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？（）（2010年卷三单选

7、第38题）A.审判长意见与多数意见不同的，以其意见为准判决B.陪审员意见得到支持、形成多数的，可按该意见判决C.合议庭意见存在分歧的，也可提交院长审查决定D.审判人员的不同意见均须写入笔录【答案】D【考点】合议庭评议【解析】民事诉讼法第43条规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。39.某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？（）（2

8、010年卷三单选第39题）A.将案件退回甲市A区法院B.将案件移送同级第三方法院管辖C.报请乙市中级法院指定管辖D.与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖【答案】D【考点】移送管辖与指定管辖【解析】民事诉讼法第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。第37条第2款规定，人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。40.甲乙丙三人合伙开办电脑修理店，店名为“一通

9、电脑行”，依法登记。甲负责对外执行合伙事务。顾客丁进店送修电脑时，被该店修理人员戊的工具碰伤。丁拟向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第40题）A.“一通电脑行”为被告B.甲为被告C.甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号D.甲乙丙戊四人为共同被告【答案】C【考点】被告资格的确定【解析】民诉意见第47条规定，个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。据此可知，本题应以甲乙丙三人为共同被告，并注明“一通电脑行”字号。4

10、1.甲为有独立请求权第三人，乙为无独立请求权第三人，关于甲、乙诉讼权利和义务，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第41题）A.甲只能以起诉的方式参加诉讼，乙以申请或经法院通知的方式参加诉讼B.甲具有当事人的诉讼地位，乙不具有当事人的诉讼地位C.甲的诉讼行为可对本诉的当事人发生效力，乙的诉讼行为对本诉的当事人不发生效力D.任何情况下，甲有上诉权，而乙无上诉权【答案】A【考点】第三人的诉讼权利和义务【解析】选项A正确。民事诉讼法第56条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害

11、关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。据此可知，甲作为有独立请求权的第三人只能以起诉的方式参加诉讼，乙是不独立请求权的第三人，可以通过自己申请后经法院通知的方式参加诉讼。选项B错误。广义上的当事人，除原告和被告以外，还包括共同诉讼人和第三人，第三人包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。根据民诉意见第65、66条的规定，我国采用广义当事人的说法，即无论是有独请求权的第三人甲，还是无独立请求权的第三人乙，都具有当事人的诉讼地位。选项C错误。甲是有独立请求权的第三人，他以本诉当事人为被告参加到诉讼中，甲的诉讼行为对

12、参加之诉产生效力，对本诉不产生效力；乙是无独立请求权第三人，他在诉讼中只是辅助一方进行诉讼，其诉讼行为对本诉的当事人不发生效力。选项D错误。在任何情况下，甲有上诉权没有问题，但是乙是否有上诉权需要根据是否判决其承担民事责任来判断。如果判决其承担民事责任，则有上诉权，如果没有判决其承担民事责任，则没有上诉权。42.李某向A公司追索劳动报酬。诉讼中，李某向法院申请先予执行部分劳动报酬，法院经查驳回李某申请。李某不服，申请复议。法院审查后再次驳回李某申请。李某对复议结果仍不服，遂向上一级法院申请再审。关于上一级法院对该再审申请的处理，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第42题）A.裁定再

13、审B.决定再审C.裁定不予受理D.裁定驳回申请【答案】D【考点】人民法院对再审申请的处理【解析】最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释第19条规定，人民法院经审查再审申请书等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限，或者超出民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由范围的，人民法院应当裁定驳回再审申请。据此可知，当事人申请再审的，法院有两种处理方式：一种是裁定再审；另一种是裁定驳回再审申请。本题中，李某对复议结果“不服”申请再审，不属于申请再审的法定事由，故法院应该裁定驳回申请。43.甲、乙因遗产继承发生纠纷，双方书面约定由某仲

14、裁委员会仲裁。后甲反悔，向遗产所在地法院起诉。法院受理后，乙向法院声明双方签订了仲裁协议。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第43题）A.裁定驳回起诉B.裁定驳回诉讼请求C.裁定将案件移送某仲裁委员会审理D.法院裁定仲裁协议无效，对案件继续审理【答案】D【考点】仲裁的范围和仲裁协议的效力【解析】仲裁法第3条第（一）项规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁。据此可知，甲、乙之间的遗产纠纷不属于仲裁的范围。第17条第（一）项规定，约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的，仲裁协议无效。据此可知，甲、乙之间的仲裁协议因约定的仲裁事项超出了法律规定的仲裁范围而无效。因

15、此，法院应裁定仲裁协议无效，对案件继续审理。44.关于法院对仲裁的司法监督的说法，下列哪一选项是错误的？（）（2010年卷三单选第44题）A.仲裁当事人申请财产保全，应当向仲裁机构申请，由仲裁机构将该申请移交给相关法院B.仲裁当事人申请撤销仲裁裁决被法院驳回，此后以相同理由申请不予执行，法院不予支持C.仲裁当事人在仲裁程序中没有提出对仲裁协议效力的异议，此后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行，法院不予支持D.申请撤销仲裁裁决或申请不予执行仲裁裁决程序中，法院可通知仲裁机构在一定期限内重新仲裁【答案】D【考点】法院对仲裁的司法监督【解析】选项A说法正确。仲裁法第28条第2款规定，当事人申请财产

16、保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。选项B说法正确。仲裁法解释第26条规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。选项C说法正确。仲裁法解释第27条规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。选项D说法错误。仲裁法第61条规定，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。民诉意

17、见第278条规定，依照民事诉讼法第217条（新民诉民事诉讼法的213条）第2款、第3款的规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。据此可知，人民法院在撤销仲裁裁决的同时可以通知仲裁机构在一定期限内重新仲裁，但是法院在作出不予执行仲裁裁决的裁定时，不能同时通知仲裁机构在一定期限内重新仲裁。45.法院受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案，判决乙赔偿甲10万元，并登报赔礼道歉。判决生效后，乙交付10万元，但未按期赔礼道歉，甲申请强制执行。执行中，甲、乙自行达成口头协议，约定乙免于赔礼道歉，但另付甲一万元。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？（）

18、（2010年卷三单选第45题）A.不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执行生效判决B.允许，法院视为申请人撤销执行申请C.允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签字或盖章D.允许，根据当事人协议内容制作调解书【答案】C【考点】执行和解【解析】民事诉讼法第207条第1款规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。46.甲在丽都酒店就餐，顾客乙因地板湿滑不慎滑倒，将热汤洒到甲身上，甲被烫伤。甲拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第46题）A.甲起诉丽都酒店，乙是第三人B.甲起诉乙，丽都

19、酒店是第三人C.甲起诉，只能以乙或丽都酒店为单一被告D.甲起诉丽都酒店，乙是共同被告【答案】D【考点】被告资格的确定【解析】侵权责任法第37条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第6条第2款规定，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的

20、补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。本题中，甲的烫伤是第三人乙直接造成的，但是乙之所以会滑倒将热汤洒到甲身上，是因为丽都酒店的地板湿滑，即丽都酒店作为安全保障义务人存在过错。权利人起诉丽都酒店的，乙应该作为共同被告。47.张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后，张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审，在法院审查张某再审申请期间，检察院对该案提出抗诉。关于法院的处理方式，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第47题）A.法院继续对当事人的再审申请进行审查，并裁定是否再审B.法院应当审查检察

21、院的抗诉是否成立，并裁定是否再审C.法院应当审查检察院的抗诉是否成立，如不成立，再继续审查当事人的再审申请D.法院直接裁定再审【答案】D【考点】再审的启动【解析】民事诉讼法第188条规定，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起30日内作出再审的裁定；有本法第179条第1款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。据此可知，检察院抗诉的，法院应当再审。本题中，当事人申请再审与检察院抗诉发生了重合，因法律规定检察院提出抗诉，法院必须再审，那么法院就没有必要再对当事人的再审申请进行审查了，直接裁定再审即可。48.郭某诉张某财产损害一案，法院进行了庭前

22、调解，张某承认对郭某财产造成损害，但在赔偿数额上双方无法达成协议。关于本案，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第48题）A.张某承认对郭某财产造成损害，已构成自认B.张某承认对郭某财产造成损害，可作为对张某不利的证据使用C.郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明D.法院无需开庭审理，本案事实清楚可直接作出判决【答案】C【考点】自认【解析】选项A、B错误，选项C正确。民诉证据规定第67条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。选项D错误。第一审民事案件，法院未经开庭审理，不得径行裁判。49.甲公司申请

23、强制执行乙公司的财产，法院将乙公司的一处房产列为执行标的。执行中，丙银行向法院主张，乙公司已将该房产抵押贷款，并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查，法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉，关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第49题）A.丙银行只能以乙公司为被告起诉B.丙银行只能以甲公司为被告起诉C.丙银行可选择甲公司为被告起诉，也可选择乙公司为被告起诉D.丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉【答案】D【考点】执行标的异议中被告的确定【解析】最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释第17条规定，案外人依照民事诉讼法第204条

24、规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。本题中，被执行人乙公司否认丙的实体权利，则应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉。50.红光公司起诉蓝光公司合同纠纷一案，A市B区法院受理后，蓝光公司提出管辖权异议，认为本案应当由A市中级法院管辖。B区法院裁定驳回蓝光公司异议，蓝光公司提起上诉。此时，红光公司向B区法院申请撤诉，获准。关于本案，下列哪一选项是正确的？（）（2010年卷三单选第50题）A.B区法院裁定准予撤诉是错误的，因为蓝光公司已经提起上诉B.红光公司应当向

25、A市中级法院申请撤诉，并由其裁定是否准予撤诉C.B区法院应当待A市中级法院就蓝光公司的上诉作出裁定后，再裁定是否准予撤诉D.B区法院裁定准予撤诉后，二审法院不再对管辖权异议的上诉进行审查【答案】D【考点】管辖权异议裁定作出前原告申请撤诉的处理【解析】最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定第2条规定，在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。（2009年）35.关于民事案件的级别管辖，下列哪一选项是正确的？（）A.第一审民事案件原则上由基层法院管辖B.涉外案件的管辖权全部属于中级法院C.高级法院管辖的

26、一审民事案件包括在本辖区内有重大影响的民事案件和它认为应当由自己审理的案件D.最高法院仅管辖在全国有重大影响的民事案件答案：A解析：本题考核民诉案件的级别管辖。民事诉讼法第18条规定，基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。因此，A项正确。民事诉讼法第19条第（一）项规定，重大涉外案件的一审由中级人民法院管辖。据此可知，而非所有涉外案件的一审都由中院管辖，而是重大涉外案件的一审才由中院管辖。因此，B项错误。民事诉讼法第20条规定，高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。因此，C项错误。民事诉讼法第21条规定，最高人民法院管辖下列第一审民事案件：（一）在全国有重大影响的

27、案件；（二）认为应当由本院审理的案件。根据上述规定可知，最高院管辖的一审民事案件有两类，而非仅限于在全国有重大影响的民事案件。因此，D项错误。36.甲公司起诉要求乙公司交付货物。被告乙公司向法院主张合同无效，应由原告甲公司承担合同无效的法律责任。关于本案被告乙公司主张的性质，下列哪一说法是正确的？（）A.该主张构成了反诉B.该主张是一种反驳C.该主张仅仅是一种事实主张D.该主张是一种证据答案：A解析：本题考核反诉。反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反诉请求。反诉不同于反驳，反驳是指被告针对原告提出的诉讼请求和理由，从实体和程序上、从事实上和法律上予以辩驳。反驳的

28、目的虽然也在于使原告的诉讼目的无法实现，但是它并非向原告提出独立的诉讼请求。本题中，被告乙公司向法院提出合同无效的同时，向法院提出了独立的诉讼请求，即要求原告承担合同无效的法律责任。故本题中乙公司的主张是反诉，而非反驳。因此，本题的正确答案是A.37.刘某习惯每晚将垃圾袋放在家门口，邻居王某认为会招引苍蝇并影响自己出入家门。王某为此与刘某多次交涉未果，遂向法院提起诉讼，要求刘某不得将垃圾袋放在家门口，以保证自家的正常通行和维护环境卫生。关于本案的诉讼标的，下列哪一选项是正确的？（）A.王某要求刘某不得将垃圾袋放在家门口的请求B.王某要求法院保障自家正常通行权的请求C.王某要求刘某维护环境卫生的

29、请求D.王某和刘某之间的相邻关系答案：D解析：本题考核诉讼标的。诉讼标的是指当事人之间发生争执并要求法院作出裁判的民事权利义务关系。本题中ABC项都属于诉讼请求，只有D项是“权利义务关系”，即诉讼标的。因此，本题的正确答案是D.38.王甲两岁，在幼儿园入托。一天，为幼儿园送货的刘某因王甲将其衣服弄湿，便打了王甲一记耳光，造成王甲左耳失聪。王甲的父亲拟代儿子向法院起诉。关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（）A.刘某是本案唯一的被告B.幼儿园是本案唯一的被告C.刘某和幼儿园是本案共同被告D.刘某是本案被告，幼儿园是本案无独立请求权第三人答案：C解析：本题考核民事诉讼的被告。最高人民法院关于

30、审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第7条规定，对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任。根据上述规定可知，在本案中，刘某是实际的侵权人，需要承担民事赔偿责任，是本案的被告。另外，幼儿园对王甲负有安保义务，幼儿园没有尽到责任造成王甲人身受到侵害，应当承担补充赔偿责任，也是本案的被告。因此，本题的正确答案是C.39.甲与乙对一古董所有权发生争议诉至法院。诉讼过程中，丙声称古董属自己所有，主张对古董的所有权。下列哪一说法是正确的？（）A.如丙没有起诉，法院可以依职权主动追加其作为有独立请求权第三人B.如丙起诉后认为受案法院无管辖权，可以提出管辖权异议C.如丙起诉后经法院传票传