韩心怡民诉笔记总结doc.docx

1、韩心怡民诉笔记总结doc2018年韩心怡民诉知识要点记忆1、民诉基本理论1】多元解决机制：私力救济私人调节、和解 社会救济人民调解、民商事仲裁 公力救济诉讼2】民诉特点：不告不理、强制执行力、法定性规范性。3】民商事仲裁：（入口自制、出口强制）仲裁协议、或裁或诉，一裁终局。4】劳动争议仲裁（前置）劳动争议仲裁（无须仲裁协议）5】人民调解：可诉可确、诉调解协议、30日内共同提司法确认申请。司法确认裁定书有执行力。6】法律地位基本法、调整社会关系部门法、内容程序法、公私法划分公法7】诉讼标的：争议的民事权利义务关系。（与诉讼标的物区分）8】诉种类（相互排斥）（分类看原告诉讼请求）确认之诉（消极、积

2、极）、给付之诉（财物、行为）、变更之诉（形成之诉）（改变消灭既存的法律关系的诉-离婚、解除收养关系）9】反诉：如AB、C反过来B、CA请求独立（本诉撤诉不影响反诉）、程序管辖同一、牵连关系（基于相同法律关系、因果关系、基于相同事实）2、民诉基本原则1】平等原则：诉讼权利同等、诉讼义务对等诉讼权利义务相同2】同等与对等原则：同等是常态、对等是报复。注：平等是对诉讼内关系，同等是对外关系。3】辩论原则：贯穿诉讼全过程，不适用于非讼、执行程序。口头+书面。4】处分原则、诚实信用原则5】民事监督：生效的判决、裁决、调解书（损国家、社会公利）审判监督+执行监督监督方式：抗诉+检察建议（再审+对人+执行检

3、察建议）（当事人和其他诉讼参与人不是检察监督的对象）支持起诉：公民个人不能支持起诉（检察机关可支持提起公益诉）3、民诉基本制度1】合议制度合议制：混合式合议庭（陪审制）+单一式合议庭独任制独任制适用：简易程序案件+大部分非讼案件。选民资格案件（争讼性）单一式合议制公示催告：公告阶段独任制、除权判决阶段单一式合议制陪审制适用：一审普通诉讼案件。（普通程序、发回重审、一审再审）（二审非讼案件不能用陪审制）评议：少多数；不能多数报请审委会（不同意必须记录+签字）2】回避制度（证人、专家辅助人不适用回避）方式：自行+依申请+决定回避法定事由：自行回避（外观看不出）+申请回避（有可能被看见）（审判人员应

4、回避，没自行回避+当事人也没申请，院长或审委会决定其回避）回避决定权：院长当审判长审委会决定、审判人员院长、其他人员审判长（刑诉是院长）、检察长检委会、检察人员和其他检察长回避效力：决定前暂停本案、3日内作出，被驳回可本院复议，复议审查期间，不停止工作。3】两审终审（例外一审终审）一审终审（不应当受理上诉的情况）：1）最高法作出的决定、裁定。2）非讼。3）确认婚姻效力（离婚案件）。4）一审诉讼调解结案：调解书自签收之日生效，不得上诉。5）大多数裁定（不予受理、驳回起诉、管辖权异议可上诉）。6）小额诉讼程序。4】公开审判制度（开庭审理过程、判决宣告、裁判文书）注：合议庭评议一律不公开、宣判一律公

5、开。公开审判的例外:1）法定不公开（应当）：涉国密、涉个私。2）依申请不公开（可以不）：涉商密、离婚案件。（注：涉及个人隐私离婚案件应当不公开）查阅权不能查：未生效、调解书、涉密涉私。4、主管与管辖（3+1）1】级别管辖：中院管辖的一审案件：重大且涉外（额大、复杂、一方众多）、重大影响、部分知产和仲裁（除国内仲裁保全的案件）（专利案件，最高法确定基层管，基层管）。（最高法想管谁就管谁）2】地域管辖：1）一般地域管辖通常：原告就被告。（住所地：户籍所在地。经常居住地：连续居住1年以上，住院就医除外。居住地：事实状态，现在住所）四分法：双方离开vs仅被告离开（原被告均可管）、双方不自由vs仅被告不

6、自由（被告就原告）、追索三费案件(赡养抚养抚育)（不止一个被告且不在一辖区：原被告均可管）、三种特殊（不在我国内、下落不明、宣告失踪身份关系：被告就原告）补充：被告被注销户籍，原告管，原告住所地与经常居住地不一致的，原告经常居住地管。2）合同纠纷：被告住所地、合同履行地（注：未履行，原、被中一与履行地一致，一致的管，都不一致，原告就被告）网购合同：信息网络交付标的的买受人住所地为履行地、其他方式支付收货地为履行地（有约定从约定）侵权纠纷：侵权行为地（侵权行为实施地+结果发生地）、被告住所地产品、服务质量侵权诉讼：制造地、销售地、服务地、侵权行为地、被告住所地。信息网络侵权：信息设备所在地、结果

7、发生地包括被侵住所地公司诉讼：公司住所地。3）专属管辖：不动产所在地管辖不动产物权纠纷、四类特殊纠纷（农村土地承包经营、建设工程施工、房屋租赁、政策性房屋买卖）、港口纠纷港口所在地海事、继承遗产（被继承人死亡时住所地或主要遗产所在）4）协议管辖必须书面（电邮也可）、一审、不得变更专属和级别管辖、允许多选、对消费者倾斜保护（格式条款且未提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，法院应支持。但法院不能主动认定）3】裁定管辖：1）指定管辖：特殊原因（法院为当事人、地震等）、2个以上同级争抢推诿且协商不成，共同上级管（跨省的共同上级为最高法）、移送管辖（移送来的案件不受法院管辖，不得再次移送，应报请上

8、级指定管辖）2）移送管辖：受理后、无到有、限一次条件：受理案件且移送法院对案件无管辖权且受移送法院被认为有管辖权。移送一次，若移送错误，不能再次移送，应当报请上级指定管辖。3）管辖权转移：上向下（确有必要+报请上级法院批准）、下向上（下仅有报请权）4】管辖权异议与应诉：条件：被告提、被告提交答辩状期间提、地域管辖和级别管辖。处理：审查，成立，裁定移送管辖权法院；不成立，裁定驳回（此裁定可上诉、不得再审、小额诉讼裁定不能上诉）。应诉管辖条件：答辩期内未提异议、实体内容答辩陈述或反诉、不得违反专属管辖和级别管辖（17年3卷36单选：比较代表、较难）5、当事人有民事权利能力，才有民事诉讼能力。1】当

9、事人适格（所争议的民事法律关系的主体）适格例外（诉讼担当）：死者（著作、人格等）近亲属、侵权死继承者、独立财产的村民小组当事人、公益诉讼法律规定机关组织。2】当事人确定：原告与被告个体工商户：营业执照登记的经营者为当事人。有字号的，以登记字号为当事人（同时注明经营者信息）。个人合伙：全体合伙人共同诉讼人。有字号的，注明登记字号。3】必要共同诉讼：（不可分之诉）（标的共同的）1）挂靠关系，起诉挂靠人+被挂靠人或挂靠人2）个体工商户业主与实际经营者不一致的，起诉登记经营者+实际经营者（注：有字号的以字号为当事人）3）借用：出借单位+借用人（盗用不一样）4）一般保证：债务人或债务人+一般保证人连带保

10、证： 债务人或保证人或债务人+保证人。5）遗产继承：不愿参加+未明确放弃权利，应当列为共同原告。6）无人、限人造成他人损害的，无人、限人+其监护人共同被告。注：受害方（原告）：无人、限人自己（监护人-法定代理人）4】普通共同诉讼：可分之诉共同诉讼：一致对外。有独三诉讼：双重反对。5】代表人诉讼一方：人数众多（10人以上）诉讼代表人2-5人，每位代表1-2诉讼代理人。起诉时人数确定-共同诉讼、共同诉讼起诉时人数不确定-普通共同诉讼6】民事公益诉讼主体资格：1）中消协和省、自治区、直辖市设立的消协。2）环污、破坏生态、损公利，市级以上登记+专门环保公益5年+无违法记录。（公民无主体资格、检察机关后

11、顺位）公益诉讼与私益诉讼提起不影响。7】诉讼第三人1）有独三：双重反对、独立诉（不告不理）、受理后辩论终结前。2）无独三：案件结果有法律上利害关系、依申请或依通知。理解例题：甲乙（买受人）黄油饼干，乙起诉甲食品有问题，甲追加丙，丙提供的黄油有问题。丙：无独三。3）三撤之诉：有独三或无独三不能归责本人事由参与诉讼、知应知6个月。理解例题：我的手机，甲、乙法院起诉所有权归属、对“我”的救济，三撤之诉。8】诉讼代理人法定代理人：无人、限人监护权产生、不等于当事人。委托代理人：（法务工作者、自然人近亲属、推荐的）特别授权委托书中仅写全权代理。6、民事诉讼辅助和保障制度1】期间最后一日是节假日，以节假日

12、期满后一工作日未届满日。期间不包括文书在途时间。不可抗力，障碍消除10日，依申请顺延期限，法院决定准许否。2】送达调解书不得留置送达。电子送达：判决书、裁定书、调解书之外委托送达：受委托主体只能法院。公告送达：下落不明+穷尽其他送达方式、60日视为送达（简易程序、支付令不得适用公告送达）3】保全诉前：应当担保（30日起诉）诉中：可以担保执行前：转移财产紧急情况，不申请法律文书难以执行、5日、负责执行财产一审法院4】先予执行适用范围：四费一金一酬、情况紧急注：先予执行只能依申请启动+担保的非必须性。5】强制措施1）训诫、责令退出法庭：合议庭或者独任审判员决定2）拘传：主体特定+两次+无正当理由（

13、拘传对象不限被告）法院院长批准+拘传票+说明批评教育前置+适当强制3）罚款拘留：个人10万以下、单位5-100万拘留期限：15日以下。制作决定书、可以合并适用、院长批准。7、法院调解1】原则贯穿诉讼程序全过程，不适用非讼、执行程序（可和解）。婚姻等身份关系确认案件不能调解。应当调解：离婚案件、简易程序的几个案件先行调解。2】调解程序时间：诉前调解、审前调解、庭审调解。方式：调解过程不公开（当事人同意除外）涉及三密的应当保密调解范围：调解协议超出诉讼请求的，法院可以准许。（判决结案，不能超出诉讼请求）3】调解协议与调解书调解协议内容不公开（保护三益确要公开的除外）不需要制作调解书案件（一审中）：

14、调解好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、能即时履行的案件。二审调解结案一律制作调解书（原理：一审还有个调解书）担保人拒签调解书：不影响调解书生效、不会因此免除担保义务。8、民事诉讼证据与证明1】证据的法定种类电子数据（12年新增）证人证言：类型自然人、单位（刑诉无单位）费用：谁申请谁垫付、谁败诉谁最终承担。（可以包误工损失刑诉不能要误工损失）鉴定人拒绝履行作证义务的双重法律后果：鉴定意见不得作为认定事实根据、鉴定费用返还请求权。专家辅助人：帮当事人质证+对专业问题提出意见2】证据的学理分类1）本证反证：证明了不需要证明的事实反证2）直接和间接证据：借条复印件直接、转账凭条间接证据。3）原始和

15、传来证据3】证明责任和证明标准1）证明责任发生前提：真伪不明证明责任主体：当事人同一事实，只有一方需证明。证明责任法定。2）证明责任分配的一般原则：谁主张、谁举证（原则）合同纠纷：由负有履行义务的当事人承担举证责任。一般侵权：原告对四要件承担举证责任（侵权行为+因果关系+损害后果+过错）特殊侵权：无过错归责原则的案件环境侵权、共同危险、医疗侵权：倒置因果关系。责任倒置3+1案件：悬挂物、搁置物：倒置过错要件。3）证明标准：高度危险覆盖（原则）、排除合理怀疑（例外）适用排除怀疑标准：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明、当事人对口头遗嘱或赠与事实的证明。4】证明程序取证 法院依职权自行调取证据：1）可能损害国益、社益2）身份关系证据3）55条民事公益诉讼4）恶意串通5）依职权追加当事人、中止诉讼终结诉讼、回避等程序性事项。法院依申请调取证据：1）国家有关部门保存，无权