凯尔森的法律规范理论Word文档格式.docx

1、5、 法律适用过程就是法律创造过程。问题：1、 是否可以认为凯尔森赞同法官造法？2、 是否可以认为自治的个人也可以立法？3、 凯尔森的纯粹法学是否纯粹？4、 “基础规范”内容是什么，是否会发生变化？哈特的法律规则理论一、对于奥斯丁的批判1、 法律命令说与强盗说2、 法律命令说可以解释刑法、侵权行为法，但对于合同法、遗嘱法和婚姻家庭法则不适合。制裁不等于无效。3、 命令者自己不遵守法律。4、 试图用简单的概念来解释法律的本质。化约主义。在所有经验领域都存在一般语言所能提供的指引上的限度，法律规则是使用语言的一般规则，而一般语言的使用也需要解释，导致解释循环。另外，对于法律的标准的争议也可能导致对

2、于法律定义的分歧。二、提出约定论三、第一性规则和第二性规则1、 第一性规则要求人做一定的行为或禁止人做一定的行为。主要设定义务。2、 第二性规则乃是引入新的规则、废除修改旧的规则并设定它们的范围和方式。主要是授予权力。3、 法律应当是第一性规则和第二性规则的结合。四、内在观点和外在观点、被迫去做与有义务去做。五、法律的要素1、 原始社会只有第一性规则：缺点在于：不确定性、静态性和无效性2、 必须引入第二性规则：承认规则、改变规则和审判规则。3、 承认规则是最高规则，决定是否法律。六、法律和道德：道德是多义的，存在空缺结构。1、 道德规范具有重要性；2、 道德非有意识改变性，法律可以有意识改变3

3、、 道德罪过的故意性，法律免责受到限制。4、 强制形式：罪恶感，羞耻感与良知。5、 法律受道德的影响，但是法律还是法律。6、 法律存在是一回事，法律的好坏是一回事。恶法是法。1、 你认为恶法是否法律。两种答案的意义在哪里？2、 按照哈特的观点，如果遇到恶法能不能反抗，可以如何行事？七、最低限度的自然法1、 人是脆弱的。所以不许杀人。2、 人类之间是大体平等的。3、 人是有限利他的，既不是天使，也不是魔鬼。4、 人类可利用的资源是有限的，需要财产制度。5、 人的理解力和意志力是有限的。强制与自愿结合。八、问题：即使按照分析法学的观点，法律不应当考虑道德，道德仍可以什么形式进入法律？韦伯的社会法学

4、一、韦伯生平简介二、韦伯的书目三、韦伯的法学研究方法1、 理解的社会学。从经验和心理的内部视角研究社会现象。社会行为只能通过个人的意图和目的才能被理解。黄仁宇的研究，关于黑社会的研究（怀特的街角社会）。对应于外部视角的研究。独特性的魅力。2、 事实和价值相区别。价值不是事物本身的特性，而是主体与客体的一种评价关系。被追求的价值和目的本身不能评价。这是后现代社会的特征。因此，理性行为主要是追求目的的过程理性，而不能保证目的和价值的理性。3、 提出价值无涉的概念（value-free）：一、社会学家一旦根据自己的价值观念确定了研究课题，在研究过程中必须停止使用自己或者别人的价值观念，只从事实资料中

5、得出结论。二、事实和价值是两个完全不同的领域，存在是一回事，应当是一回事。社会科学只能解释社会现象，不应做价值判断。4、 提出了理想类型的概念（ideal-types）理想类型是为研究的方便而假定的一种分析工具。是对现实中的一些典型因素予以强调和综合而成，是逻辑上的建构，现实中没有纯粹的形态。理想类型的提出主要便于把握复杂的社会现象，便于把握不同的理想类型间的差异。（马：认识起源于差异特殊性）。二、韦伯的法律的概念1、法的定义：如果一种秩序的效力由一种可能从外部保障，这种可能性是指一个专门的社会组织可能对行为者施以强制（物质的或者精神的），以使各种社会行为合乎这个秩序的要求或者对于违反者给予惩

6、罚，那么这种秩序就叫做法。2、社会行为：如果行为者整个行动过程中，把自己的意图和他人的行为联系起来，那么这种行为就叫做社会行为。与他人发生关系的社会行为才是法律调整的。3、强制性。韦伯认为是法的重要特征。“绝大多数参与者以某种合乎法律的方式行事，并不把它作为一种法律义务加以遵守，而是环境称许这种行为或者非难这种行为，或者只是出于某种生活惯例的不加反思的习惯而已”。只有为一套强制性的机构将会强制实施对这些规范的服从，我们才必须把这些规范看作法律。5、 强制机构或者执行人员。6、 强制手段和强制对象：手段可以是物理的，也可以是心理的，可以是直接的，也可以是间接的。7、 秩序。具体的规则或者抽象的规

7、则系统。三、韦伯关于社会行为与社会规范1、 社会行为的理性类型a、目的合理性行为：为实现某种目的而采取的行为（乌鸦喝水、司马光砸缸）b、价值合理性行为：行为者为实现他所信奉的理想和价值而作出的行为。（革命者）c、传统行为：为风俗习惯支配，自然而然作出的行为。（服饰，语言、礼节等等）d、情感行为：为情感所支配，带有偶然性的行为。（恋爱）注意：a、这是理想类型，社会行为并非这么纯粹b、这是基本社会行为，不能涵盖所有社会行为。二、社会规范是社会行为的外在约束。1、包括习俗、习惯、惯例、法律等等。2、 社会规范与个人行为的关系a、个人行动在规则形成中具有极其重要的作用，规则的基础是行为的常规性（鲁迅语

8、）b、规则并不能完全决定和塑造个人行动，只是一种选择导向。C、规则与个人意志之间存在某种相互渗透的关系，规则反映了个人心理，个人意识也内化规范。三、社会规则的分类1、 社会规范主要有三类：习俗、惯例、法律。2、 习俗是一种集体方式的行动。是一种不假思索的模仿。习俗具有知识承载的作用。A、各种社会规则在社会生活中是彼此交叉的。“法律、惯例、习俗属于同一连续体。”有些时候在遵守习俗和惯例的时候，就是在按照法律办事。B、各种社会规则有着共同的基础。即人们在长期的社会行动中形成的社会常规。C、社会规则只是提供一种导向，使社会行动趋向于某种秩序。四、法律的产生1、 人类历史的早期，习俗和惯例是社会唯一的

9、规则形态。法律的作用有限。按照习惯从事比按照义务从事显得更有合法性。祖先崇拜。2、 习惯和惯例逐渐让位于法律的社会原因：传统的神圣地位解体；社会阶层日益分化，利益多元化；现代商业交易的透明性、可预期性的需求。法律与资本主义的兴起。3、 社会行为的改变是法律产生的动力；a、个人行为的改变以及得到大众的支持与模仿是法律产生的决定性条件b、导致个人行为变化两种基本方式：“感化”（突然觉醒）和“移情”。反对社会常规成为集体行动反复出现。需要将习俗转化成强制的法律义务。习惯转化成习惯法最后成为制定法。五、法律和经济的最一般的关系1、 社会学意义上的法律保障的不仅是经济利益，而是各种各样的利益。人身安全，

10、名誉等。2、 在某些条件下，经济关系发生剧烈变化时，法律秩序可能维持不变。3、 法律很大程度上服务于经济利益，否则经济利益强烈促进立法。4、 法与经济不是单纯的决定与被决定关系。（黄仁宇：大历史、小叙事）5、 在经济领域，法律的作用有限。人们为了合法而放弃经济机会的倾向很小。在经济领域掩饰违反法律的行为并不困难。六、法律类型与统治类型1、形式非理性。执法者以巫术魔力等非理性手段进行裁决。形式性指的是必须严格按照固定的程序，否则不产生效力。原始法律都有严格的形式主义特征。循规蹈矩，一丝不苟。当事人一个程序上的微细瑕疵，可能导致败诉。犹如国人之请神算命。对于西方证据法有重要影响。2、实质非理性。按

11、照宗教首领或者长老的意志执行的法律体系。如著名的穆斯林的“卡迪审判”，中国的古代法也大致如此。包公断案。按照伦理道德，自由心证。3、实质合理性法。将成文规则和案件的特殊性结合考虑。一方面规定了一般的规则和程序，一方面可以以伦理宗教政治等价值观念修正这些规则，以保证结果公正。4、形式合理性法。只依据逻辑清晰体系完整的法律条文作出判决，不考虑伦理、政治、经济正义等因素。其最高阶段为逻辑理性法a、每一个具体案件都是抽象的法律规则适用于具体的案件事实b、通过逻辑手段创制的实在法抽象规则可以为每一个具体事实提供判决c、实在法构成一个天衣无缝的规则系统d、每一个社会行为都可能是对法律规则的服从，触犯与适用

12、。（法律与社会生活的重合）5、法治为什么在西方出现：一、资本主义对于严格形式的法与法律程序感兴趣；二、绝对主义国家官吏的理性化导致对于法典化的兴趣。七、法律变迁。神法阶段、绅士法阶段、世俗法编撰阶段、法律系统化和法律任务专业化阶段。八、韦伯的统治类型1、 传统型统治与法：服从基于传统习俗，任何的统治的合法性必须基于传统之上。例如皇帝继承、农村的长老权威等等。特征a、 缺乏理性法律的指定，只有习惯风俗传统。b、 统治者的确认及其权力行使不是依照法律而是传统习惯。统治者也必须严格遵守传统。（历朝历代的祖训）c、 行政班子的任命与管理非依照法律运作。而是统治者服从传统，班子服从统治者。2、 卡理斯玛

13、型统治与法（魅力型a、法律虚无主义。统治依赖个人魅力。统治者法律虚无，反规则、反传统。具有革命色彩。B、魅力型统治的合法性来源于被统治者对统治者的个人魅力的绝对信任绝对服从。毛泽东、洪秀全、刘备。C、魅力型的权威的保持必须不断展现与发挥魅力。例如歌星。D、魅力型的统治特别反对经济上的考虑。经济有客观规律。E、魅力型必然向常规化转变，要么转向传统型，要么转向法理型。（魅力消失要么选择继承方式确定继承人，要么选择选举方式）。3、 法理型统治与法a、法律以理性为取向。B、理性的法律得到普遍遵守C、任何法律都是抽象的，一般化的，不涉及到具体个人。D、人们仅仅服从法，而非个人E、统治者发布命令必须以法律

14、为准绳。九、三种统治类型的关系1、 魅力型根本上是反规则的，而传统型与法理型建立在规则之上。（一个是形式合理性的规则，一个是实质不合理性的规则）2、 魅力型与传统型为人治，但是魅力型的人治，统治者超越一切传统与法律，而传统型的人治必须遵守传统习俗。3、 魅力型的统治是一种不稳定的统治形式，必然转向传统型和法理型4、 魅力型的统治具有革命的色彩，是社会发展的动力。可能导致传统型向法理型转变。传统型和法理型都有卡理斯吗的成分（选举没有总统与英国王室）。历史法学派历史法学派述评何勤华18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派（Historische Rechtsschule）。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。1 历史法学派的先驱者是霍伯特（Hauboldt）和贝克曼（Beckmann），而历史法学派的创始人则是胡