王泽鉴 请求权基础 法学方法和民法发展Word文件下载.docx

1、 用上遇到的困难吗？脱离了法条就不能适用法律，就不能以法律实现正义。第三个就是我在北京的时候，一位高院的法官来看我，跟我讨论问题，从他的包里面拿出一本小的法律全书，问这个适用这一条还是那一条，是适用前段还是后段，是解释这个概念还是等等问题，我就非常感动，学习法律能够落实到这个程度。她说最高法院法官学院邀请德国教授来讲课，讲的内容就是“请求权基础在法律解释上的运用”，希望能够提升大陆法院在判决论证上的风格。最后一件小事就是，我今年去德国访学，在柏林大学及慕尼黑大学，我每次去国外的时候都会邀请大陆和台湾的同学一起吃饭或者喝咖啡，他们都说在大陆的教学和德国的教学不是很联系得上，他说带民法思维：请求权

2、基础这本书，能够让我们在德国学习法律有一个方法，也能够应付上课。这些点点滴滴的小事，我就意识到方法论一定要在大陆得到普遍推广适用，所以今天我就选了这个题目：“请求权基础： 萨维尼说，一切的进步在于方法，不管你能力多高，不管你多么勤奋，最重要的还是在于方法，因为方法才能使我们的学术研究进步。我们都在学习法律，但是我们缺少方法上的自觉以及方法的体系化。伟大的法学家Gesetze说，真正的进步是方法的进步，进步最大的动力来自于方法的更新。请求权基础并不是很基本的方法，但是德国自耶林、萨维尼两百多年以来，教学研究 一直采用这一方法。由案例研究到实例研习，我举个例子：有法院判决，比如买卖一个东西本来是镀

3、金的，他以为是金的，这个性质上有误解，整个事实都是围绕重大误解来设计。如果用实例研习，那就会问当事人之间的法律关系如何？可否请求返还价金？是否会和物的瑕疵竞合？实例并不是解决判例上一个特殊的解释适用的问题，而是放在请求权基础的思考架构上进行全面的整理分析，我们希望大陆能够从案例研究发展到实例研习。我举个例子说一下，甲有一物出租于乙，到期拒不返还而以高价出租于知情或者不知情之丙，丙开始营业并向乙支付租金。这个不是案例研究而是实例研习，问甲得向乙、丙主张何种权利？丙可向乙主张何种权利？实例研习为什么这么重要呢？因为它要培养法律人几个基本的能力。第一个能力是能够掌握事实与规范，能够将抽象规范运用于具

4、体案例，能够体系整合案例研究，能够整合判例、学说、实务与理论，能够培养法律人的法学想象力，这是实例研习。大陆现在的法学教育是讲概念、区别，在台湾50年前也是这样，现在应该改为案例研究，由对法院案例争议点的分析进入到体系化的实例研习。50年前，我们很多同学到德国留学，参加考试都不及格，甚至司法官考试第一名都通不过，就是因为我们没有经过实例研习的训练。一批人去德国留学回来，将德国的实例研习引入台湾，现在台湾的法学教育通常就是运用实例研习的方法。在德国，老师上课通常不讲比如契约、要约、承诺、意思是否合致等概念，对这些有重大争议的问题通过设计实 例题的方式进行呈现出来，就是说通过实例题学习抽象的法律规

5、范，尤其它的解释适用。我在德国念书的时候，有一个例子，我一直记到今天，在海德堡的时候，甲在某大学某处摆放自动售货机，乙向自动售货机投入两个马克买咖啡，取出来而喝之，后来由于售货机故障而吐出两个马克，乙看四处无人就将马克放入自己的口袋。实例研习的出题通常都是这样的，第一问比较具体，如该案中有多少个意思表示、法律行为?这样的问题本来不需要说，但是由于它是讨论问题的基础，也有它的必要。第二问通常会问，当事人之间的法律关系如何？实例研习是在讨论当事人之间的法律关系。 在德国，民法、刑法、行政法都有研习，单独开实例研习的课程，从大一到司法考试都是实例研习题，并且德国没有选择题，通常实例题要考五个小时，并

6、且只考一个实例题。我还没有到过贵校的图书馆，我通常要想了解一个学校的法学教育情况都会参观其图书馆。我看两个方面，第一，有多少书，有什么书；第二，学生们在图书馆做什么？在一些学校，学生们通常在图书馆看书或整理资料，但在德国或者美国，更多的学生在图书馆写作而不是阅读。德国的法学院学生在图书馆一般都是在写实例题，他们的桌子上都会放好几本书，因为他们通常需要查阅很多的书籍和判例来进行写作。在法学的课堂上，最常谈论的就是请求权基础，因为请求权基础是思维的开始。在台湾，学生上课一定都带了六 法全书，这是学习法律的根本。 司法改革的前途在于法律教育，法要强，法律教育先要强，所以根本的问题在于法律教育。为什么

7、说实例演习对法学教育那么重要呢？因为从大一开始进行实例的研习，能够使学生感受到法律和事实的重要性。实例研习的好处有三点：第一，使学生认识到事实的重要性；第二，强化法律规范适用于事实的能力，促进对法律体系的掌握了解；第三，实例题是法院判决的基础训练。无论我们的学生将来是做律师、法官或者行政工作，实例演习都能够培养他面对案例时的能力，包括思考的层次、论证的方法、解释和适用法律的过程。 我们强调了实例演习的重要性，接下来就是实例的来源问题。在德国和台湾，实例题都是源于判决。大陆的判决丰富程度远超过台湾，无论是实体的还是程序的，都有许多的判例。如果我们把这些判例改造成实例题运用于法学教育中，就能很好地

8、把理论和实践结合起来。在判例的挑选中，重要的判决或者经过了很多学者评释的判决尤为重要。其次，对实例题的设计来自于学说的争论，这样能够使得学术的争论不再停留于抽象层面，而是把争论点在具体案例中展现。最后，实例题的问题的设计要分各种不同的情况提问，不同情况下的处理能够使学生更全面地拓展视野，在各种假设的情况下了解不同的法律规范适用的情况。如果我们 从大一开始，从简单的实例开始训练和培养我们的学生，而不是在他们开始做学术研究或者实务时再培养，效果会非常好。 下面讲一下请求权基础。 如果说我个人对法学研究有些许的贡献，那就是我提出了“请求权基础”的概念。我在德国读书的时候，无论是老师上课，还是同学讨论

9、，听到最多的就是请求权基础。高院院长就曾经跟我说，王老师，我一直跟我的同事讲，依民法第某条第一项后的类推适用，这就是请求权基础。请求权基础又叫请求权规范基础，它是指原告能够向被告有所请求的具体的法律规范。有所请求可以是物的交付、所有权的移转、损害赔偿、赔礼道歉、支付费用等。举个例子，在台湾，如果我们说“把书给我”，我们就会问，到底是书的所有权的移转还是转移书的占有？如果你向我主张所有权的移转和占有的移转，这都是有所请求。那么民法上有多少条文能够使一方向他方主张请求占有？这一具体的法律规范就是我们所说的请求权基础。举个例子，民法通则第6条规定，法律有规定的要依法律，法律没有规定的要依国家政策，有

10、法律规定的就是请求权基础，法律没有规定依国家政策就是创造请求 权基础，就是法律的续造，这个条文具有重大的法学方法上的意义。整个法律的思考就要以请求权为基础。例如，甲不法致人死亡，死者的配偶精神痛苦，则其能否向甲主张因精神痛苦而赔偿？ 在考试中，我们就会问：其请求权基础何在？回答这个问题，就要求学生能精确地引用法条阐述，甚至要引用最高院哪一年哪一号的解释和指导案例，这样才构成完整的请求权基础。我们在教学和应用中都要如此精确，法律才能得到实现，研究才能够踏实。所以我们要求学生上课一定要带六法全书，有疑问就要查法条。在讨论的时候，将学者的不同观点作为依据都是没有重大意义的，法条是如何规定的？应该如何

11、解释法条本身，不同的解释的原因是什么？这些的根本都是法律规定，我们要培养的就是独立解释适用法律的能力。这是我们培养学生和法学教育的责任，也是国家司法的根基，法治建设的根本所在。 我刚才提到的海德堡自动贩卖机的例子，现在我们就用它来展示如何以请求权基础来思考。今天我到14级民商法课堂上听报告，听到有同学讲到尸体的法律性质问题，这个同学讲的都是法院对尸体的不同定义。如果是我的话，我会转化成case，大家看我的书就会发现我都是将理论转化为case,我要讨论尸体是什么法律性质。我会设计一个例子：甲是一个名人，死后留有骨灰。 然而骨灰被人所盗毁损，其中的法律关系如何？骨灰卖给第三人，法律关系如何？ 你就

12、用请求权基础关系分析尸体骨灰的法律性质以及对侵害尸体骨灰所引起的损害赔偿、无权处分、善意取得的法律问题。其中，需不需要立刻适用民法？法律理论、判例的争议需要通过实例题来讨论它，需要在法的体系上来解释适用。刚刚讲的海德堡这个例子，我简单来说一下。我刚到德国的时候，因为德文不太好，所以在上课的时候听不太懂。德国老师上课不会从基本的知识讲起，这些知识都需要你自己看书，德国老师都是讲一个实例。刚去上民法总则的时候，德国老师让我们学几个试题。 从事实寻找规范，从规范认定事实。规范就是法律体系，包括民法总则，物权法，合同法和侵权法等。举个有名的话：来回穿梭于规范和事实之间，互相解明，彼此穿透。事实规范事实

13、。来回于规范事实之间，要去找寻一个请求权基础。如果我们发现请求权基础之后，请求2个马克，有没有物上请求权（物权法第34条）？有没有侵权行为（侵权法第6条、第9条）？有没有不当得利（民法通则92条）？有没有其他条文？为什么是这个次序？这个次序非常重要。如果我初步认定能不能依物权法第34条请求？就要找出这个条文，精细的读它，分析它的要件。大陆的著作一般不是很精确的分析它的要件和效 果。因为不很精确的分析要件和效果，所以叙述的时候常常不能针对要件和效果。尤其是在分析要件的时候，通常不能精确的把所要涵摄的解释适用要件，作一个概括性规定，所以在叙述上就不太明确，这影响到法律的解释适用。这难以论证，也难以

14、检验。海德堡这个例子中，甲还是马克的所有人，乙是无权占有。我讲这个的目的，主要是要介绍2种方法：一是请求权基础方法，一是历史的方法。现在听我讲似乎很有道理，大家回去自己一定要好好写一遍。我以前上课时会发实例题，一个简单，一个比较难。你要花几个小时写好之后才来听讲。这时候你才知道王老师讲的到底是什么意思呢，为什么会这个样子。因为你只是听，而没有写过。只有practise，才能够了解。现在我要来证明甲是所有权人，乙是无权占有人。有一个历史方法，就是看这2个马克的物权变动。摆设自动贩卖机是要约，还是要约引诱？在实例题时，问题在于摆设自动贩卖机是要约，还是要约引诱？你就会花几行字去叙述它，然后认定摆设自动贩卖机基本上是一个要约（假设这么认为，也有人主张是要约引诱，这没有关系）。透过这样一个实例题的讨论，通过契约的合致、要约、承诺、要约引诱等各种方法来认定。如果钱放进自动贩卖机，契约成立的话，要约会履行交付。物（咖啡）出来的话也要履行物权的移转。如果在台湾的话，会有一个物权行为在里面，就是物权的移转。咖啡出来之后会有一个物权的意思表示在里面。历史方法就是用历史物权变动，甚至契约发展程序