师说梁慧星详解合同法适用16热点问题长文收藏Word文档格式.docx

1、民法通则刚刚实施的一段时间内，实务中严格按其规定处理，裁判时发现合同上的约定只要与合同法规定不一致便认定合同无效。随着合同法实务的发展，认识到需要对违反法律规定的无效进行限制，因此在制定合同法时进行了修改。合同法第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规强制性规定的无效”。一方面规定违反强制性规定的无效，另一方面将规章排除在外，仅包含法律和行政法规。但问题并未解决，实务中适用时认为，强制性规则也并不应当违反后就无效。按照民法理论，强制性规则包含禁止性规则和命令性规则。违反强制性规则，其后果有可能是无效，也有可能仅是一方当事人受到行政制裁等，并不必然导致合同无效。对此，最高

2、法运用司法解释权再次做出调整。合同法解释二第十四条规定，“合同法第52条第5项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”，即“违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同无效”。但该解释未规定违反非效力性规定的后果。合同法解释二仅规定违反效力性规定的无效，从这一意义上看，违反了非效力性强制性规定并不无效或者说并不一定无效。2.效力性规定和非效力性规定的区分合同法解释二将强制性规定分为效力性规定和非效力性规定，但并未对二者做出区分，我们今天就要拿出一个判断标准。通过对我们现行法律、行政法规的现状和特征进行分析，我认为标准如下：效力性规定什么是效力性的规定呢？效力性规定的对象是行为。所谓行为，在合同法上

3、是指合同，超出合同法是指民事行为。第一类是直接规定合同或行为的效力。例如：合同法第40条是关于格式合同的规定，“具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，第40条规定的是合同，是我们所说的行为。合同法第52条规定的是合同无效的情形，第53条规定的是免责条款无效的情形，规定的都是行为。第51条规定的是无权处分他人财产经追认或事后取得处分权有效，也代表权利人不追认便无效，规定的也是行为。即在效力性规定中，大部分规定、规范的对象是行为本身，直接规定合同无效、行为无效。第二类是未明文规定合同或者行为无效，但从其规定可看出是无效

4、的，即禁止性规定。国家制定法律时对一些特别重大的，损害国家利益、社会公共利益的行为，规定为禁止行为，例如走私、设立赌场等。禁止性规定在条文中未明示合同是否无效，但其仍然是无效的。例如，合同法第272条是关于建设工程合同的规定，其第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须承包人自行完成。”其法律措辞都使用的是“禁止”，这是于在合同法制定时，社会中建设工程出现了大量非法转包、分包的现象，最终造成“豆腐渣工程”，关系到人民群众的人身安全，关系到社会公共利益，因此合同法制定时用了最严格的措辞“禁止”。对于上述法条分析可见，合

5、同法第40条、第51条、第52条、第53条都是直接规定的合同无效，当然是属于效力性规定；而第272条第3款规定的是禁止行为，同样是效力性规定。故效力性规定的特征是规范行为，要么直接规定它无效，要么用了“禁止”这一类措辞。非效力性规定非效力性规定属于强制性规定中的另一类，即常说的管理性规定。第一类非效力性规定的对象是主体，通常是在民事主体上附加一些特殊的条件。如建设工程合同中承包方需要一定的资质，借款合同中因为金融管制出借人必须是银行，招投标中招标公司需要特殊的资质等等。此时，法律规定的不是行为，而是对于合同一方或者双方当事人特殊的条件、资质要求。另一类非效力性规定规定的是行为，为某种行为规定了

6、特殊的程序。例如，一般情况下，签订合同双方意思表示一致即可，但若属于招标投标法第3条规定的三种项目：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，则必须经过特殊的程序即招标投标。再比如商业银行法第40条规定的，商业银行不得向关系人发放信用贷款。第三类如融资租赁合同司法解释第3条规定的，按照法律规定承租人应该获得行政许可的，应当获得行政许可。当然，融资租赁合同司法解释第3条规定说：“根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为认

7、定融资租赁合同无效。”可见，如果未取得行政许可合同并不一定无效。这类行政许可是指某类合同的当事人预先需要得到行政许可，与非效力性规定中的第一种情形即对主体附加一些特殊的资质、资格有区别，因为此时直接规定的是行为，即若从事某类特殊行为、订立某类特殊合同预先需要得到许可。上述都是现行法上的一些例子，从中可看到，非效力性规定包含三类：第一类是主体需附加上特殊的资质、资格要求；第二类是某种行为需经过特殊的程序；第三类是某些合同要经过行政许可。3.违反非效力性规定的法律后果从现行法上的规定可看出，对于非效力性规定，大多数并未规定违反的后果。最高法在司法解释中就一些具体的规定做过表态：违反非效力性规定不能

8、认定合同无效。如融资租赁合同司法解释第3条中，“法院不得仅以未取得行政许可而认定合同无效”；合同法解释一第9条中，“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力”，即最高法将登记手续分为了两类：一类是法律上规定以登记为生效要件的，另一类是虽然规定了要履行登记手续，但是未规定登记生效的，按照最高法的意见未登记不影响合同的效力。但“不得仅以未取得行政许可而认定合同无效”、“不影响合同的效力”并不一定等于合同有效，且司法解释仅对部分违反非效力性规定的情形作了规定，而对于其他非效力性规定如行政许可类的如何处理呢？合同法起草时曾听取过日本的经验。日本

9、的规定是，违反了效力性规定的无效，违反了非效力性规定的在合同尚未履行的情形下认定为无效，在合同已经履行的情形下认定为有效。例如，商业银行向关系人发放一笔贷款，合同签订后尚未履行已经发现，进入诉讼后根据商业银行法的精神，这一行为涉及公共利益、交易安全且尚未履行，可以认定合同无效。同样，建设工程合同中应招标投标而为采取的，进入仲裁或诉讼后首先应考虑合同是否已经履行，若尚未履行则可认定其无效，因为招标投标法规定的是责令纠正，可以采取重新招标的方式纠正；若合同已经履行，如桥梁、隧道已修建一半，则不宜认定合同无效，而是采用补充或者行政制裁等方式纠正。4.关于公司法第16条的补充说明公司法第16条规定，“

10、公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”这规定的是行为，即公司签订担保合同的行为，并为这种行为附加了一个特殊的程序事先经过股东会决议。对该条是属于效力性规定还是非效力性规定，按之前的判断标准进行分析，公司法第16条为非效力性规定，因此，不能仅以违法第16条为认定担保合同无效。那最终担保合同的效力如何呢？判断的标准不在公司法，而是在合同法第50条。合同法第50条规定的是表见代表制度，“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这与第49条规定的表见代理制度相类似。代理制度是民法上的重要制度，

11、法律对此规定比较详细，但是对于代表制度的规定却很简单，什么叫做代表、违反了代表的效力怎么样认定，均没有具体规定，大陆法系国家都是如此。代理和代表是两个不同的制度。公司的董事长，按照公司法的规定是公司的法定代表人，对外代表公司，代表人的行为就是法人的行为，不需要通过代理；但是公司的总经理是公司的代理人，他对外签订的合同根据的是公司的授权，适用的是代理制度，日常生活中不需要出示委托时是基于其特定的身份、是基于他与法人之间的组织关系决定。但两种行为的性质不同，董事长签订合同超越权限适用合同法第50条表见代表的规定；总经理或其他员工签订合同超越权限第49条表见代理的规定。因此，对于违反公司法第16条的

12、行为，于其属于非效力性规定，公司法也并未规定违反后是否有效，因此不能仅以违反第16条认定合同无效，最终的效力判定适用合同法第50条表见代表制度，即若相对人明知或应知借款人是担保人股东、实际控制人在未经过担保人股东会决议程序的情形下仍然接受担保发放贷款，担保合同可能无效；若相对人不知借款人是担保人股东、实际控制人应当认定担保合同有效。二问：适用金融规章判定合同效力的基本规则？答：作为民法教授对金融法研究较少。1.贷款通则的性质贷款通则第1条规定，“根据银行法、商业银行法等有关法律规定，制定本通则”，从这一意义上，贷款通则的定性应当是规章。当然，一些法律文件虽是部委制定，但不一定是部委规章。例如一

13、些法律的实施细则，其是直接对法律加以解释、补充、完善、具体化，名称也叫做某某法律实施细则，虽然可能是国务院授权某部门起草甚至来发布，但不应当等同于规章。我初步认为应当将违反实施细则等同于违反法律。2.不能仅以违反贷款通则为认定合同无效合同法第52条第5项中合同无效情形仅包含违反法律、行政法规强制性规定，将规章排除在外。因此，不得仅以违反规章为认定合同无效。具体的判定无效的依据我认为有两条：第一，违反法律、行政法规效力性规定的无效；第二，当法律、行政法规无具体规定时，违反社会公共利益的无效。即，首先不能仅以违反贷款通则为认定合同无效；其次，最终合同效力的判断，要根据法律、法规的效力性规定或社会公

14、共利益。举例说明，贷款通则第24第2项规定，“借款人有以下情形之一的不得发放贷款：不具备本通则第四章第十七条所规定的资格和条件的；生产、经营或投资国家明文禁止的产品、项目的；违反国家外汇管理规定的；建设项目按国家规定应当报有关部门批准而未取得批准文件的；生产经营或投资项目未取得环境保护部门许可的；在实行承包、租赁、联营、合并、合作、分立、产权有偿转让、股份制改造等体制变更过程中，未清偿原有贷款债务、落实原有贷款债务或提供相应担保的；有其他严重违法经营行为的。”上述某些行为不仅违反贷款通则，而且直接违反国家法律法规，不能以违反贷款通则为认定其无效，但可以违反法律、行政法规为认定无效。例如第项违反

15、外汇管理规定，是属于禁止性行为。如果外汇管理法律未明示禁止，也可以根据违反公共利益认定无效，外汇管理秩序属于公共利益。例如第项中未经过环评，对于能够补办的应当在补办后认定有效，对于不能补办我却已实际完成的，则不能认定为无效，当然若环评未取得，对社会环境污染较大，可以违反公共利益为认定无效。例如前面讲到银行向关系人发放信用贷款，合同已经履行，甚至借款人已将钱款花掉，则只能认定合同有效，同时对当事人一方以银行管制法等上面的规则进行处罚。即对于违反贷款通则第24条的合同，有的情形下可以违反法律、行政法规强制性规定为认定合同无效，有的可以违反社会公共利益为认定合同无效，而有的则只能认定合同有效。总结来说，不能仅以违反规章为认定为无效，其最终效力的判定，可以根据违反法律法规或者违反公共利益认定无效，除此之外应当认定为有效。三问：当前形势下