司法能力之基本内涵与培育路径.docx

1、司法能力之基本内涵与培育路径司法能力之基本内涵和培育路径一、司法能力的基本概念和主要特征所谓的能力亦称本领或水平，意指主体在某种理念支配下，运用现有的理论和经验改造客观世界，实现某种目标的水准。司法能力就是指司法主体(特指法官)在现代的司法理念的支配下，运用现有的法律法理和人类成功的司法经验和技巧解决社会纠纷，化解社会矛盾的处断水平。它包含这样几个层面的含义：其一，它是特指司法主体的能动水平，从现代司法的概念意义上说，就是特指法官的裁判活动水平，具有主体上的唯一性特征;其二，它是以化解社会纠纷的效果，实现司法公正的程度作为能力高低的评价标准的，具有建构目标的明确性特征;其三，它是受现有的法律所

2、规矩，是在严格遵照现行有效的程序实体法律规定的前提下的司法运作结果，具有建构进程上的有序性的特点;其四，它是司法主体的个体能力和司法职业群体的整体能力的综合作用结果，在其建构方法上具有个体能力培育和群体能力构造相统一的特点;其五，它是遵循司法自身运作规律的活动结果，具有自身特质的显著性，不同于一般意义上的管理能力和治理水平，即不能把其和法院内部的司法行政管理能力混为一谈。笔者对司法能力如此定义并概括出如上的五个特征，是基于对司法本质特征及其运作规律思考的结果，而并非笔者随意主观臆造。(一)从司法的含义来看，司法能力主体的唯一性是司法主体的唯一性使然。司法，又称法的适用，通常是指国家司法机关根据

3、法定职权和法定程序，具体使用法律来处理案件的专门活动1。它是以现实生活中的纠纷为对象，是解决纠纷的基本方式，而纠纷的解决是以代表国家的法官以第三者的身份居中裁决的2。尽管我国有的政策文件中将司法活动理解为审判活动和检察活动，如中共十五大报告中指出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立行使审判权和检察权。”但从世界范围内来看，普遍意义上的司法则仅指审判机关的审判活动。司法活动主体就是仅指法官。提高司法能力就是指提高法官审判案件的能力。因此，司法能力的主体具有唯一性，即指各级人民法院的法官。(二)从司法法治原则的要求和司法追求的目标来看，司法能力建构同样不是盲目和无序的，它是在遵循司法规律基

4、础上的有目的的活动。首先，司法法治原则要求在司法的运作过程中，要严格依法司法，而依法司法既要求依照实体法司法，也要求依照程序法司法。因此，为提升司法水平而进行的司法能力建设也必须依法进行。近几年来，各级法院以提升司法能力为目的，全面推进司法改革，取得了令人可喜的成就。然而，在少数地方也出现了一些超越现行法律规定的不当做法。例如，一味追求效率，而限制了当事人的抗辩举证权利，在刑事裁判领域出现了现行法律所不允许的所谓“诉辩交易”等等。这些都是和司法法治原则格格不入的。其次，司法所追求的目标是最终实现社会的公平和正义，进而达到对人权的保障。“自古以来，什么是正义这一问题是永远存在的，为了正义问题，不

5、知有多少人流了宝贵的鲜血和痛苦的眼泪”，凯尔森的这句名言道出了千百年来人们对公平正义的孜孜追求。作为纠纷裁判者的法官，应清楚地认识到自己的天职就是为了实现公平和正义，在其内心中，公平和正义是最高价值的东西，是他一生的追求，任何东西都不能替代。如果法官缺乏对正义的信仰时，就不可能独立地进行裁判，那么司法裁判也就变成了毫无意义的游戏了。不仅不能解决纠纷，反而会产生更多新的纠纷，司法能力的建设就是要服务于司法公正目标的实现。因此，司法能力建设不是盲目的，而是有着具体、明确的目标指引。当然，司法能力建设目标不止于此，而且还应服务于公正实现的速度提升，即所谓司法效率的提升。因为“迟到的正义就是非正义”。

6、努力提高司法效率也应是司法能力建设题中的应有之义。(三)从司法组织的特征来看，司法能力建设既要着眼司法主体的个体(法官个人)，也要着眼于司法主体的职业群体，是个体能力的提升和群体能力建构的有机统一。沈家本在一百年前维新变法时就说过“夫法之善也者，乃在用法之人，苟非其人，徒法而已。”可见“用法之人”的素质对于法治建设何等的重要。要实现司法公正，首先关注的必须是司法主体个人的能力和素质。因为从我国法院审理案件的现状来看，70%左右案件是由占法官总数80%的基层法院法官独任审判的，司法主体个体素质(法官个人素质)的提高意味着绝大多数案件的审理水平的提高。然而，我国的司法体制不同于西方，法官个体独立程

7、度是非常有限的，合议庭和审判委员会同样是司法组织，而且合议庭的多数意见以及审判委员会的决定意见，作为具体案件的承办法官必须无条件的予以执行。加之作为分管副院长和院长行政性的“审批把关”干预，往往对案件的最终处理具有直接的影响。因而，司法能力建设就不能仅仅只着眼于那些“亲历亲为”的业务庭的法官，而必须实实在在地关注到那些“只判不审”的院庭领导和审委会成员。否则，具体承办案件的法官的个体司法能力再强也无济于事。因此，法院的整体司法能力建设必须把两者能力的提升有机的统一起来。事实上，尽管法官法出台十年有余，但至今担任法院领导尤其是一把手,本身并无严格的司法从业经验和担任法官任职条件的背景要求，如果忽

8、视了对这些长官们司法能力的培养关注，则很难说司法能力得到普遍提升。因此，笔者认为，司法能力建设的重点应该关注两头，一是基层法院的基层法官，二是位居各级法院领导岗位的院级领导。(四)从司法的运作特征来看，司法能力建设具有其不同于行政管理能力和立法活动能力建设的自身独特性。和立法和行政部门权力运行相比，“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断”3。司法权的运作过程实质上是对争议双方是否曲直以法律和法规为标准进行判断的过程。和行政活动更多地强调上、下级之间的依附性和上令下从性，以及立法活动中更多强调参和者的普遍意志性相比，“司法裁判活动则(更多地)强调裁判者的独立自主权”4。因此，司法能力的建设和构

9、造，应当紧密围绕着法官独立的司法人格塑造而展开，着力培育他们公正司法的理念、崇尚法律的精神和自我独立意识，让法官至少做到在案件裁决过程中，“除了法律就没有别的上司”5，而是本着职业道德和社会良知来保证公平和廉洁，保证不为私欲所动，崇法慎独，淡泊宁静，既不动于个人的功利得失，也不动于他人的喧闹和奉承，用自己高尚的道德情操和人格魅力牢固地筑起正义的最后一道屏障。二、司法能力的主要构件所谓司法能力的构件，指的是构造司法能力这一属概念的基本元素。它包括两个层面的内容，一是指精神层面的，正如前文已有所提及的那样，判断一个法官，一个法院的司法能力水平如何，首先必须考察其崇尚法律的精神，独立判断、抵御外界非

10、法干扰的能力，同时也要考察其自觉接受社会监督的能力。法官独立性并不意味着其可以是妄自尊大，对外界的合理呼声和要求充耳不闻的专横之徒。关于这一点，波斯纳曾有精辟论述：“法官希望独立就象学者希望得到确定的学术职位一样。法官不想成为有权势者的仆人。但如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受其他官员的压力，这样一个独立的司法机关并不显然以公众利益为重，人民也许仅仅是换了一套暴政而已”6。因此，从精神层面上来看，司法能力建设包括崇法的信仰、独立意识、自主的判断、自觉接受制约这几个基本的构件元素等等。二是指实践操作层面的，包括驾驭庭审的能力，判断推理能力、调解能力、裁判文书写作能力、高效结案

11、能力等贯穿于审判活动始终的各种实践操作能力。就精神层面的内容，法学理论界已做了并仍在做深入的探讨，作为使用法学研究者和审判实务工作者，笔者拟着重就审判实务层面上的司法能力构件进行详细阐释。(一)驾驭庭审的能力。虽然1996年刑诉法修订之初，仅因庭审开始时检察官该不该起立的问题，都引发了法学界和实务界广泛的争论7，并且争论实际结果是“代表国家实施法律监督”的检察机关占了上风。但这并未能从根本上动摇庭审活动以法官为中心，以法官为主导的地位，法官仍然是整个庭审活动的组织者和指挥者。因为这毕竟是符合现代司法基本运作规律的真理性的要求。当代的中国司法已不再向明清时期一样，“司法只是行政活动中的一环”8，

12、而具有了自身不可替代的独立价值。既然法官是庭审活动的组织和指挥者，那么其驾驭庭审的水平如何，对于保障庭审活动的合法性，保护当事人的诉讼权利的实现，以及最终的裁判公正性、正确性意义重大。一个优秀的法官在组织一次高质量的庭审时，必须达到以下要求：1、有条不紊地指挥庭审活动依法进行;2、重点突出地引导双方当事人进行诉辩陈述;3、适时制止当事人相互的语言攻击和不着边际或重复累赘的发言;4、全面准确地归纳当事人的诉辩焦点;5、快慢适度、讲究效率地控制庭审节奏;6、迅速准确地判断证据的真伪和其证明价值;7、适时深入地进行评议和决断;8、及时公正地作出令人信服的调解结果和裁判结论。这就需要法官们平时既要注重

13、法学理论的修炼，也要注重实践技能的培育，通过法官间相互开展庭审观摩、庭审评比等方式，及时交流庭审经验，相互学习庭审技巧，弥补存在的不足，以不断提高其司法实务水平。(二)判断推理能力。法官在案件审理过程中的判断推理能力，包括对证据的认证和法律的认识能力，其运作的逻辑是从已知的证据入手，运用法律和法理进行识别，从而推导出法律事实，并加以评判的过程，从理论上说，推导出的法律事实越接近客观事实，处断的结果才能越公正。虽然司法均是一种嗣后的活动，不可能重现客观事实的真实原貌,但法官的使命恰恰是在遵循程序正义基本原则的前提下，运用自己的司法智慧，尽可能地求证出更接近于客观事实的法律真实。否则，尽管形式上貌

14、似公正，而推论结果和客观事实南辕北辙的裁判结论终究难以让当事人信服，甚至引发冤假错案。这就需要案件承办法官不仅拥有扎实的法学知识素养，而且还要具备必要的生活阅历和逻辑思维能力。这里最重要的是裁判者要克服自己人性中固有的弱点，压制住诸如私欲、偏见、先入之见等因素的影响，尽可能依据证据的本身和法律规定推导出评判的结论。值得强调的是，要确保分析判断的基本正确，“裁判者的亲历性”在司法运作环节中必不可少。裁判者要亲自经历裁判的全过程，亲自接触诉辩(控辩)双方提交的证据，而且所接触的还必须是证据的最原始形态，直接听取诉辩双方以口头方式进行的举证、质证和辩论，否则，对审理的情况就难以有形象、直观的认识。那

15、种不亲自参和庭审过程，而只是通过听取其他人员汇报、审查书面材料甚至从不接触诉辩双方就妄下结论者，就很难保证判断结论的正确性，因为在这种情况下，“裁判者肯定会将法庭审理置之不顾，从法庭之外寻求裁判的根据和灵感”9，从而破坏了裁判程序的自治性。(三)调解能力。作为解决争议的一种手段和方式，调解被广泛地运用于除行政诉讼以外各种纠纷的解决活动之中。法院调解制度作为审判权和当事人处分权相结合的一种制度，不仅因其传统渊源深厚，而且和法院完全依职权裁判相比较更具人文色彩，而焕发出强大的生命力。实践证明，和“非黑即白”的判决方式结案的诉讼相比，调解结案的诉讼案件当事人更易于息诉止争，也更易于法律文书生效后的执

16、行。同时，也可节约诉讼成本，提高司法效率。加强法院在审理案件尤其是在审理民商事案件中的司法调解能力，对于构建社会主义和谐社会、维护安定团结的社会秩序意义重大。提升法官的调解能力，就是要求提升法官在尊重当事人意愿，查明事实、分清是非，遵守程序法和实体法规定的基础上的调处纠纷的能力。它不仅需要法官掌握丰厚的法律知识，而且更需要具备丰富的生活阅历和娴熟的调解技巧。其不仅需要有对待当事人的诚心、真心，而且还需要有解决问题的耐心和决心，更重要的是要有化解社会矛盾的责任心，不仅需要以法理服人，还要以情感动人，这在处理一些离婚案件中显得尤为重要。同样一件带着赌气色彩的离婚诉讼，有的法官三言两语一判了之，有的则能够仔细地找出矛盾症结所在，晓之以情，动之以理地促其重归于好，很显然，缺乏耐心和责任心，对人民群众缺乏关爱心的人是难以做到后者的。(四)裁判文书的写作能力。裁判文书是司法活动过程和结果的