司法考试理论学习笔记背诵版 学姐398分学习笔记精华版Word文档下载推荐.docx

1、2、马克思主义论法的本质正式性（官方性、国家性）形成方式国家制定或认可的（认可的是习惯，将习惯上升为法律）实施方式国家强制力保证实施的表现形式正式的官方文件加以公布【注意】人类社会早期也有过神秘法时期阶级性法所体现的国家意志是法律化的统治阶级整体意志。【注意】不是个别意志的简单相加，也并非所有法都具有阶级性。物质制约性法最终由一定的社会物质生活条件决定立法者不是在创造法律，而只是在表述法律法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中第二讲 法的形式与特征1、法的形式（国法及其外延）“国法”即国家的法律（国家法），指特定国家现行有效的法成文法国家立法机关制定的“

2、法”统称为“国家法”（行政法、法院组织法），即由国家特定机关产生的法判例法法院或法官在判决中创制的规则不成文法国家通过一定方式认可的习惯法这类法不一定由国家机关产生，但实际执行着国家职能其他（如教会法）其他执行“国法”职能的法2、法的特征对比项自然法则调整自然与自然之间的关系；人们无法控制和选择，在一定条件具备时，必然出现一定的结果。规范技术调整人与自然的关系；规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。社会调整人与人之间的关系；人为的、自觉创制的：成文法、宗教、政治（政策）、职业（纪律）。【注意】只要选项涉及到技术规范、自然法则，这个选项一定是错的。（1）调整人的行为的社

3、会规范是规范（为了）区别于自然法则是社会规范（人与人）区别于技术规范是社会规范之一区别于其他社会规范调整人的意志行为不约束人的内心思想情感不调整完全不受人的意志控制的行为不调整无社会意义的纯粹的个人行为（2）由公共权力机构制定或认可，有特定形式形成于公共权力机构制定（从无到有）成文法或制定法（具有系统条文化的逻辑结构）认可（从不是到是）明示（立法认可）：将已有社会规范条文化，上升为法默示（司法认可）：承认社会规范具有法的效力，但却不转化为具体法律规定，而是交司法机关灵活掌握。（3）普遍性普遍有效性在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力调整对象具有不特定性和反复适用性普遍平等对待性法律面前人人平

4、等【注意】但允许合理差别对待普遍一致性法的内容始终与人类的普遍要求相一致的趋向（4）以权利义务为内容可为、应为/勿为（5）以国家强制力为后盾，以法律程序保证实现规范都具有保证自己实现的力量，无保证手段的社会规范是不存在的；法律强制是一种国家强制（终局意义上），“合法的”国家暴力；法律的制定和实施都必须遵守法律程序。（6）可诉性（仲裁也是可诉性）可争讼性任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据可裁判性（可适用性）法律可以用于裁判，作为法院适用的标准【注意】可诉性只是一种理沦上的可能，并非必然，要受到诉讼法的限制。可诉性的判断标志有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁；有争议解决；权利救济。第三讲 法的

5、作用与价值1、法的规范作用与社会作用规范作用指引作用个别性指引：非规范性法律文件指引自己教育抢瓶子规范性指引：一般的规则确定的指引：设置义务不确定的指引（选择的指引）：宣告权利评价作用将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判评价他人教育作用通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响示警作用（反面教材）教育大家示范作用（正面教材）预测作用预测人们相互之间会如何行为预测对方强制作用通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律强制违法者社会作用三个领域社会经济生活； 政治生活； 思想文化生活。两个方向政治职能：阶级统治；社会职能：执行社会公共事务【注意】两者相辅相成，不可偏废2、法的作用的局限性法的局限性法

6、律是以社会为基础的，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会。法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系（如人们的情感关系、友谊关系）不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间。法律自身条件的制约法的滞后性：法的稳定性与社会变化性之间的矛盾；法的僵硬性：法的抽象性与待决案件的具体性之间的矛盾；法的模糊性：语言表达力的局限。3、法的价值正面意义是指法律对于人来说拥有哪些值得重视的性质、作用（法的正面意义）；既包括对实然法的认识，也包括对应然法的追求。基本价值自由最根本、最高的价值，衡量法真假和进步与否。马克思：法典就

7、是人民自由的圣经。【做题诀窍】说任何一个价值是唯一标准都是错；法院判决体现正义价值；弱势群体保护，体现的是正义价值；任何价值都可以被限制。正义法的基本标准和评价体系，衡量法的善恶。秩序基础价值，根本而首要任务。非基本价值效益利益4、法的价值冲突及其解决价值位阶基本价值（自由正义秩序）高于非基本价值（效率、利益）为了一种价值牺牲另一种价值；在追求另一种价值时明确表示不能牺牲另一种价值。个案平衡同一位阶上的价值发生冲突，必须要综合考虑个案的特殊情况【注意】公共利益并不绝对高于个人利益，而应该结合案件的具体情形来寻找两者间的平衡点。比例原则为保护较为优越的价值而必须损害其他价值时，不得超过必要的限度

8、。禁止过度（与XX相适应、与XX相当）第四讲 法的要素1、法的四种构成要素法律规则具体设定适用条件、行为模式及法律后果的规定这四大要素往往以“法律条文”的形式呈现出来；在英美法系，这四大要素也以“判例法”的形式呈现出来。法律原则宏观设定法律的基本精神、基本价值准则的规定法律概念界定法律专门术语的规定法律技术法的操作技巧类规定（如：生效及失效时间等）2、法律规则法律规则的逻辑结构假定条件法律规则的适用条件（时间、地域及对什么人生效）【注意】任何法律规则都是由这三个部分构成，三者在逻辑上缺一不可，但在具体条文中可以省略。行为主体的行为条件行为模式权利行为模式可为模式（可以）义务行为模式应为模式（应

9、当/必须）勿为模式（禁止/不得）法律后果肯定式后果（合法后果）否定式后果（违法后果，即法律责任）与语言法律规范通过特定的语句来表达，但用以解决具体争议时，适用的不是语句本身，而是语句所表达的意义。【注意】因为语言的意义具有歧义性和模糊性，所以需要解释，而法律解释的实质就是揭示法律条文的字词所表达的含义。法律规范往往通过规范语句（有道义助动词）的方式表达，特殊情况下也可以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。【注意】陈述句能否被改变为一个规范语句，关键看加上道义助动词后，句子所承载的意思有没有被改变。法律条文规范性条文直接表述法律规则的条文【注意】规范是条文的内容，条

10、文是规范的表现形式。直接表述法律原则的条文非规范性条文术语界定； 公布机关； 公布时间； 生效日期【注意】技术性内容技术规范与法律规范并非一一对应一个完整的规范由数个法律条文来表述；一条规范的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；个条文表述不同的法律规范或其要素；一个条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。法律规则分类行为模式的不同授权性规则可为模式：“可以”、“有权”义务性规则命令性规则：“应当”、“必须”禁止性规则：“禁止”内容是否明确具体确定性规则不符合委任性、准用性特征，即为确定性规则。委任性规则“XX的具体实施办法，由XX部门另行规定”。准用性规则“适用某法的规定”。内容的强

11、制程度强行性规则强制性，不允许人们随便加以更改。任意性规则任意性，允许人们在一定范围内自行选择或协商确定（允许私了）。【注意】前提是法律规则才有这些分类。如“民事活动应当尊重社会公德”这句话是法律原则而非法律规则，所以一定要先判断是原则还是规则。3、法律原则的种类分类1公理性原则全人类普适性：如平等、诚信、等价有偿、无罪推定、罪刑法定等政策性原则民族性、时代性：建设社会主义法治国家、实行计划生育分类2实体性原则（实体法）刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，民法中的自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。程序性原则（程序法）诉讼法中的辩论原则、“一事不再理”原则、非法证据排除原则、

12、无罪推定原则、公开审判和两审终审原则等。分类3基本原则是指整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值观。具体原则是指在基本原则的指导下适用于某一法律部门中特定情形的原理。接上页法律原则的适用条件并非无条件适用法律原则可克服法律规则的僵硬，弥补法律漏洞，保证个案正义；但其赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。适用的三大条件穷尽法律规则，才得适用法律原则。除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。没有更强理由，不得迳行适用法律原则。法律原则与区别内容笼统模糊，假定条件和法律后果都不明确，适用时关注个别性，法官有较大裁量余地。明确具体，着眼于共性，目的是削弱自由裁量权。适用范围具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系。只适用于某一类型的行为。适用方式以衡量的方式应用于个案；根据原则的分量以及个案的情景判断作用范围：相