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1、抵押权立法三题抵押权立法三题房绍坤 烟台大学 教授 关键词: 抵押物的转让/抵押权的实现方式/流押契约内容提要: 关于抵押物的转让,物权法应承认抵押人对抵押物有自由转让权;关于抵押权的实现方式,物权法应增设强制管理方式、借用督促程序和赋予已登记抵押权以直接执行力;关于流押契约,物权法应持解禁态度,承认流押契约的有效性。十届全国人大常委会第十六次会议审议了中华人民共和国物权法(草案)(以下简称人大审议稿)并向社会全文公布,广泛征求意见。在此之前,学者们还提出了多个物权法草案建议稿。其中,最有代表性的是王利明教授主持的中国民法典草案建议稿物权编(以下简称王稿)和梁慧星教授主持的中国民法典草案建议稿

2、物权编(以下简称梁稿)。本文结合上述物权法草案(建议稿)对抵押权立法中的三个问题谈点看法。一、关于抵押物的转让抵押权设定后,抵押人仍享有抵押物的所有权,因此,从可能性上讲,抵押人应有权处分抵押物。但抵押人处分抵押物的自由限度何在,立法上对此种处分是应持限制态度还是更为开放的自治态度?对此,有必要从理论上加以阐明。物的处分包括事实上的处分与法律上的处分两种。因抵押权的实现须以将来被担保债权届期为前提条件,故在此之前抵押人对抵押物为事实上的处分,若减损其价值,必有害于抵押权的实现。为防止此种情形的发生,法律设置了抵押权保全制度,保障抵押权人不因抵押人对抵押物为事实上的处分而害及抵押权的实现。对此,

3、担保法第51条规定:“抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值,或者提供与减少的价值相当的担保。”作为抵押权保全制度的反射结果,应当说抵押人对抵押物为事实上处分的自由受到了相当的限制,但该种限制与抵押权保障债权实现的目的是一致的,因而也是合理的。但从物之经济机能发挥的角度讲,抵押人对抵押物为法律上的处分更具有重要性,也是物权法规制的重点之所在。在抵押权制度中,抵押权人因不占有抵押物,于抵押权实行前也无权对抵押物为法律上的处分,因此不存在抵押权人对抵押物的处分问题。相反地,抵押人不仅为物的所有人,而且在整个抵押

4、期间对物为事实上的占有,因此其对抵押物为法律上的处分是完全可能的。抵押物的法律上的处分主要有两种形式,即抵押物的转让和在抵押物上设定用益物权或具有用益性质的债权(如租赁权)。有学者认为,在我国现行法律框架下,不动产抵押人目前无法在抵押物上设定用益物权。 1(P363)此语不确。例如,建设用地使用权人在将建设用地设定抵押后,还可在该建设用地上设定地役权。目前,物权立法上对抵押人能否自由转让抵押物还存在较大争议。在抵押物的转让问题上,最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第115条第1款中规定:“在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,其转让行为无效。”担保法第49

5、条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第67条规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权

6、的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。”由以上三条法律规定我们可以看出一条明显的演变轨迹,即对抵押物转让的限制经历了由“同意转让”到“通知转让”再到“无条件转让”的演进。应当说,这是我国物权法不断取得进步的一个例证!但令人遗憾而又迷惑不解的是,人大审议稿竟又回到了这一进步历程的起点,于第214条明确规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”我认为,这不是一个简单的用理论认识上的误区这一理由就可以解释得了的,很明显这是计划经济的“管

7、制”思维仍在作怪,可以说这是一种完全脱离社会现实发展的任性立法。梁稿在此问题上“有所为又有所不为”,第536条第1款规定了不动产抵押物的转让自由(“有所为”),而同条第2款又规定动产抵押物非经抵押权人同意不得转让(“有所不为”)。王稿在此问题上持完全的开放态度,第993条对已登记抵押物与未登记抵押物的转让都不予限制,只是从能否行使追及权方面作了区别。笔者认为,王稿的规定是值得赞同的。如果为绝对抵押权(登记抵押权),其本身的对世性与追及力足可保障抵押权的实现,此时再对抵押物的转让作出限制就是不合理的;如果为相对抵押权(未登记抵押权),因其本身仅具相对性和无对抗力,也就不可能产生追及力,仅凭一纸担

8、保合同就剥夺抵押人的处分权显然过当。梁稿第536条之所以对动产抵押权之标的物的处分采取限制立场,其立法理由书的解释是:以动产为标的而设定的抵押权,因动产的处分不利于保全动产的交换价值,具有妨害抵押权人利益的危险,为保护抵押权人的利益,对于已经办理抵押登记的动产,限制抵押人转让抵押物;未办理抵押登记的动产,因其缺乏公示效果而不能对抗第三人,更有限制抵押人转让抵押物的必要。 2(P335)笔者认为,这一立法理由是值得商榷的。如果说于此情形动产抵押权人的利益有损害之虞,也只是源于动产抵押权制度本身的缺陷,而不是抵押人对抵押物的自由处分。二、关于抵押物权的实现方式担保法第53条规定:“债务履行期届满抵

9、押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价值受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”人大审议稿、王稿和梁稿在抵押权的实现方式上都沿袭这一规定,规定了折价、拍卖和变卖三种实现方式。这三种实现方式都是以抵押物的价格估定方法来实现抵押权的,这与抵押权为变价权的本质属性相符合。但这三种实现方法无论在方式上还是程序上都嫌不足,不仅造成了实践中抵押权实现上的许多障碍,而且导致了抵押权实现上之“高成本、低效率”的不合理现象。有鉴于此,我认为应通过实现方式的拓展和实现程序的简化两个方面来克服和弥补传统机制的不足。(一)设立强制管理的实现方式所谓强制管理,是指执行

10、机关对于已查封的不动产委托管理人实施管理,以其所得收益清偿金钱债权的执行措施。各国法律一般都规定对船舶、航空器的执行准用关于不动产执行的规定,所以强制管理也适用于船舶和航空器。一般地说,动产(船舶、航空器等大宗动产除外)的价值相较于不动产而言为低,且动产的流动性较强,因此以处分动产所有权的方式(折价、拍卖、变卖)实现抵押权具有一定的可行性和实效性。而不动产的使用收益价值较高,除通过传统的处分所有权方式实现债权的清偿外,还可通过使用该不动产以其收益偿债。因此,在抵押权的实现上,我国现行法律机制仅考虑到了不动产抵押权实现中不动产的变价处分性一个方面,而未考虑到利用不动产的使用收益性来设计实现机制,

11、这本身就是一个缺陷。强制管理不仅是以给付金钱为内容的对不动产的一种执行方式,也是实现抵押权的一种行之有效的非常值得利用的实行方式,我国物权法应建立该制度,为当事人实现抵押权提供更多的方式上的选择自由。以强制管理的方式实现抵押权,相较拍卖或变卖等实现方式具有明显的优点,主要表现为:第一,强制管理以不动产的使用价值及其收益为对象,是对孳息的执行;而拍卖或变卖则是以财产的交换价值为对象,是对其所有权或原物的执行。第二,强制管理不至于剥夺抵押人对抵押物的所有权,当债权金额不大而抵押价值巨大时,实施强制管理能够兼顾债权人及抵押人双方的利益;而拍卖或变卖则直接剥夺抵押人对财产的所有权,当债权不大而抵押物价

12、值巨大时,对抵押人显然不利。第三,当抵押物有禁止转移所有权,或者其市场价格暂处低迷状态须待其价格上涨后拍卖等情形时,显然不可或不宜以拍卖或变卖的方式实现抵押权。此时,通过强制管理实现抵押权,则可扬长避短,最大限度地保护债权人和抵押人双方的合法权益。根据德国、日本和我国台湾地区的民事执行法,强制管理有三种形态:(1)单纯的强制管理。即抵押物查封后,直接实施强制管理,以其收益清偿债权。(2)并行的强制管理。即在对抵押物实施拍卖程序的同时,实施强制管理。拍卖执行的是抵押物的所有权,强制管理执行的是抵押物的收益权,德国、日本的法律都规定可以并行实施这两种执行措施。(3)辅助的强制管理。根据我国台湾地区

13、“强制执行法”的规定,经过二次减价拍卖仍未拍定,债权人不愿承受或依法不得承受的不动产,应实行强制管理;在管理中,可依债权人或债务人申请,再减价或另估价拍卖。此时,强制管理显然具有辅助拍卖的性质,故称辅助的强制管理。 3(P246247)通过强制管理方式实现被担保债权的回收已有外国立法先例。2003年,日本国会通过了为改善担保物权制度及民事执行制度而需要部分修改民法等法律的法律,此法在以往作为担保权执行程序的拍卖程序以外,新设了一个等同于强制管理的程序,也就是收益管理型的抵押权执行制度担保不动产收益执行(民事执行法第180条第2款)。 4(P219)实际上,我国也存在强制管理这一执行措施。根据最

14、高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第302条的规定,被执行人的财产无法拍卖或变卖的,经申请执行人同意,人民法院可以将该财产交付申请执行人管理。但这一规定确立的这种执行措施具有限制条件过多的弊端,尚存在许多不完善之处。有鉴于此,我国物权法和执行程序法应借鉴先进立法例,明确规定强制管理制度,建立单纯强制管理、并行强制管理和辅助强制管理三种强制管理制度,为抵押权人实现债权的回收多一种执行的渠道。(二)将督促程序适用于抵押权的实现根据我国现行有关法律的规定,在当事人不能自行协商解决抵押权的实现时,可向人民法院起诉。经人民法院对主合同及抵押合同的效力进行审查确认后,取得胜诉判决的一方当事人即取得

15、了对抵押物进行强制执行的执行名义。但这一执行名义的取得可谓旷日持久、耗时费力,人为地拖延了抵押权的实现,对权利人而言是一个沉重的负担。为简化诉讼程序,提高抵押权的实现效率,应借用民事诉讼法上的“督促程序”。督促程序是民事诉讼法上一种非常简便易行、低廉高效的程序,申请人只要成功取得法院发出的支付令,即可取得执行名义,直接申请强制执行,省却了在此之前繁琐的一审、二审等诉讼程序。从理论上讲,督促程序仅适用于“对人诉讼”,即债权债务纠纷,而抵押权的实行属于“对物诉讼”,二者是有区别的。但我国诉讼法不区别对人诉讼与对物诉讼,且诉讼中抵押权的实行本身与“债权请求权”的实现并没有什么分别,因此在适用“督促程

16、序”上并没有什么制度障碍。依督促程序实现抵押权的基本流程是这样的:抵押权实现的条件具备申请支付令发出支付令取得执行名义申请强制执行。督促程序的优点即在于能快速地取得执行名义,进入实质性执行程序,因此对未登记的抵押权可借用这一制度。(三)赋予抵押权以直接执行的效力未登记的抵押权可通过申请支付令的方式从速取得执行名义,而对已登记的抵押权可直接赋予其强制执行效力,直接申请执行。强制执行的关键或前提在于执行名义的取得,未登记的抵押权在设立时因没有一定的“公权力”介入,其本身的效力即被推定为应进行司法审查;而已登记的抵押权在设立时即已被实质性地审查过了,并且按照法律上的“公信力”原则,在执行前没有必要再进行一次完整的司法审查,而应直接赋予其强制执行效力。即凡是根据有关法律规定办理了登记的抵押权,抵