行政许可性质观点研究论文Word格式.docx

1、三是“折衷说”，即认为前两种观点并非截然对立，只是认识角度不同。从表面上看，许可的确表现为政府赋予相对人某种权利，称之为赋权行为未尝不可，但从根本上讲，许可不仅是国家处分权力的形式，而且是对原属于公民法人的某种权利自由的恢复，是对特定人解除普遍禁止的行为；四是“赋权-限权说”，认为行政许可在性质上具有“赋权”与“限权”双重性质，这种双重性是一个问题的两个方面。对于从许可中受益的相对人来讲，行政许可是一种赋权行为，但对于未经许可或不予许可的相对人来讲则是一种限制和排斥权利的行为。“折衷说”与“赋权-限权说”异曲同工，都主张从不同的角度来认识问题，只是两者的立足点不同。五是“验证说”，认为行政许可

2、是对权利人行使权利的资格与条件加以验证，并给予合法性的证明。就“赋权说”而言，该观点最直观的描述了行政许可对行政相对人的作用-使自然人或法人获得了从事某项活动的权利，使这个权利从无到有-然而却忽略了作出具体行政行为的行政主体本身是无权“赋予”相对人权利的。应有权利向法定权利的转化必须借助宪法和法律，许可行为无法赋予相对人某种权利，其作用仅仅在于审查申请人是否符合行使法定权利的条件。就“解禁说”来看，其合理成分较多，该观点承认了权利的产生并非来自于行政机关，许可行为只是解除了符合条件者的一般禁止，但这种说法也未触及本质问题，只是较为准确的阐述了行政许可的表现。因而也有学者认为，实际上，赋权说与解

3、禁说并不对立，只是认识角度不同。赋权说强调行政机关在行政许可中的作用，而解禁说强调行政许可中相对人的一面，强调许可是使相对人原受法律禁止的自由得以恢复的 过程。本人比较赞成解禁说，但认为只应把解除禁止作为表象以助解释行政许可的本质，这一观点将在下文阐述。就“折衷说”而言，是从行政机关和行政相对人的角度分别肯定了“赋权说”和“解禁说”，体现了不同主体产生的不同法律效果，但也不可避免的兼有前两种学说的缺陷。就“赋权-限权说”来看，则是以另一个角度-对受益的相对人和其他相对人产生的不同效果方面来解释的，一方的获益必然意味着其他方的受限。但这种说法有一个缺陷，即无法把认可和登记包括在内，认可和登记是对

4、某一事实的官方承认、记录，以便查询，是对已有权利的确认和记载，不存在赋权与限权问题，而在关于<中华人民共和国行政许可法（草案）>的说明中已明确将这两种行为涵盖在内，因而这个矛盾似乎无法用“赋权-限权说”来解决。就“验证说”而言，首次将权利理论引入行政许可领域，并明确指出，权利的赋予是由宪法和法律来完成的，行政许可主要是审查申请人有无权利资格和是否具备行使权利的条件，不存在“赋予”申请人以权利的问题。该观点对行政许可有了本质上的分析，但似乎缺少总体环节上的衔接，如“验证”的前提是禁止，那么应有权利转化为法定权利后为什么被禁止以及如何被禁止，“验证说”对这些问题都没有一个很完整的解释。

5、二、行政许可性质的法理解读 基于对以上五种观点的利弊分析，笔者认为，对行政许可性质的解读应注意以下几点：（1）、深入根源，经济基础决定上层建筑，这是研究的起点。（2）、利益平衡是法律的重要功能之一，任何法律行为都是在平衡几方利益主体。（3）、抛开对纯粹表象的描述，性质分析本身应有一定深度，不应停留在表面。（4）、理论分析应系统完整，避免总体环节上的欠缺。因此，本人拟从深层原因和现实表现两个角度阐述对行政许可性质的理解。1、原因实质：个人利益与社会利益的平衡 形成过程示意：经济基础-上层建筑（法律）-个体与社会利益的平衡-行政许可对行政许可性质的分析有必要从行政许可的产生谈起。经济基础决定上层建

6、筑，法律作为上层建筑的组成部分，也遵循着这一规律。虽然市场经济本身是一部复杂而精良的机器，它通过价格手段和价值规律对个人和法人的各种活动进行协调，并使资源在社会成员之间进行合理分配。正如亚当。斯密所说的那样：“个人在力图使自身资源实现最大价值的同时，并不企图增进公共福利，但同时有一只看不见的手在引导着他去帮助实现另一个目标，即通过追逐个人利益而实现公众的最佳福利。”这似乎是一个圆满的结局，但是人类生活中的大量与“公共物品”有关的问题，则无法完全通过市场体系来调节，它不宜由社团及其它自治组织来自主管理和解决，而应由政府采取事先许可管制的手段进行管理。哈雷特。哈丁曾概括过“公共事物的悲剧”：如果每

7、个人都自由的为追求自己的最大利益作出选择，很可能会选择拒不合作的策略，不顾对他人强加的社会成本，这种具有破坏性的竞争行为将最后导致公共利益的缺失。从博奕论的角度而言，个体利益的最大化不能必然的导致社会利益的最大化，相反的，个人理性追求的总和常常会引起集体行为的不理性，个人的追求过大会带来不稳定的市场环境，从而反过来损害个人利益。基于以上分析，个人与社会具有不同的利益，我们不能因为某种活动可能损害社会的总体福利而走向剥夺个人自由的极端，也不能为了保障个人的自由而走向全然不考虑社会的整体进步和总福利增长的极端，相反，只能在两者之间找到一个平衡点。行政许可就是作为衡平产物之一存在的。由此可见，行政许

8、可的产生是为了缓解市场所无法解决的“公共物品”问题，面对 个人追求利益的盲目性和社会利益的整体性，行政许可必须调整两者的关系，做到适当平衡，因此其原因实质即为对个人利益和社会利益的平衡。2、现实表现：相对人权利与政府权力的平衡 形成过程示意：个人追求自身利益-让渡部分权利-形成政府权力-普遍禁止-行政机关对符合条件者的审查-行政许可分析过行政许可的实质后，我们再回过头看看行政许可行为在现实中的表现过程。毕竟，对内部实质的分析还是为了指导现实，而分析现实表现也是为了更好的理解具体法律的价值。如上文所说，行政许可的实质是对个人利益和社会利益的平衡，那么在现实中，个人利益表现为对权利的追求与保护，而

9、社会利益的实现则依赖于政府权力的实施，即两种利益的冲突转化为权利与权力的对立。无论一个人品性如何，都逃脱不了对自身利益的追求和对个人权利的维护，“人性本恶”可以说是法律产生的默认前提。詹姆斯。麦迪逊在主张通过美国宪法时就曾写下这样的话：如果人是天使，那么就不需要政府了。通过前文的分析，我们知道，个人追求自身利益最大化会导致集体行为的非理性，这将有损于个体利益的实现。而个人权利的实现又必然要求一切有利于保护其利益的措施和环境产生，有鉴于此，人们权衡利弊作出了一个选择，即让渡部分个人权利交予政府，形成政府权力。由政府通过管理保证一个安全、稳定、有序、文明的环境，在这样一个社会里，个人权利能得到最大

10、的保护。于是，一些可能危及公共安全、生态环境、宏观经济、资源配置等的行为就被政府权力所禁止，在自然人和法人未达到一定要求前不允许其从事该项事务。这样，普遍禁止就形成了。但是，这类事务本身并不是有害的，只要符合一定条件，相对人即可从事。于是政府就针对这个情况制定了相应的规范，对需要解除普遍禁止的申请人进行审查，如果符合需具备的条件则以行政许可的形式允许其行为，否则就应为社会利益考虑而不允许其介入。因而，行政许可是政府利用个人让渡的权利形成政府权力，产生普遍禁止以维护健康有序的社会，继而对申请解除禁止者进行审查，依情况作出处理。个人利益与社会利益的平衡在现实中转化为相对人权利与政府权力的平衡，行政

11、许可也由此表现为权利与权力的衡平产物。三、由平衡到平等-从对行政许可性质分析得出的结论 就现代行 zd 律而言，行政许可的核心是行政权力和相对人权利之间的关系问题，对此的不同理解与回答形成了不同的理论模式，如“管理论”、“控权论”、“平衡论”等。由“权力本位”出发，“管理论”将行政许可看作政府进行行政管理的工具，因此缺乏对相对人的权利重视而片面强调其义务，且义务主体仅为相对人而非政府。相反，由“权利本位”出发，“控权论”则主张行 zd 旨在保护公民权利、控制行政权力，尽管这种观点强调遏制行政权的滥用，具有一定的积极意义，但它忽视了行 zd 也有制约相对方滥用权利的作用。前两种观点虽然存在权利本

12、位和义务本位的根本区别，但有一个共同点，既都是从一方主体的角度来看待行政许可，因而都不同程度的有弊有利。从对行政许可性质的法理分析我们可以看到，行政许可的本质是个人利益和社会利益的平衡，相对人权利与政府权力的平衡，现代行 zd 应当在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人、其他组织的合法利益之间，谋求一种平衡-通过对行政主体与相对方的有效激励和制约，实现两者的结构性平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会的持续、稳定发展。这种“平衡论”体现出权利义务并存、公益私益兼顾的观念，不仅与现代行 zd 的发展方向一致，而且与我国传统法律文化所推崇的和合、中庸、兼容精神相通.当然，平衡也并非一种静态

13、的平衡，而是在不断的动态变化中的。在一定的衡平状态中，公益与私益、权利与权力的本质并没有变化，其中的冲突只是得到了暂时的控制和制约，并没有消除。因此，平衡是相对的，冲突是永恒的。这也是法律必须不断修正、更新和完善的原因。同时，这种平衡也非形式上的平衡。当一方处于弱势群体的地位时，只有法律上的一定倾斜才能保证双方处于一种事实平衡的状态，也才能使双方都有实现各自利益的可能。这种动态的实质的平衡也正是平等的前提。我国宪法规定：“法律面前人人平等。”宪法中所指的“人”不仅包括自然人，还包括法人、行政机关等，因此，行政相对人和行政机关同样应遵循平等原则，而这种平等就需要以两者的平衡为前提，地位尚未平衡，

14、平等又从何谈起？在现实生活中，相对人常处于被动的不利地位，因此就需要考虑给予其相应的救助措施，如举证责任、听证制度、监督权利等，通过这些倒置的不对等关系平衡了双方关系，既保证了相对人的利益，又保障了社会的公共利益，最终构成了行政主体与相对方法律地位的总体平等，因而动态的实质的平衡是总体平等的前提。相反，如果行政相对人与政府地位畸轻畸重，没有达到一定的平衡，法律过度的考虑了某一方的利益，那么也就没有平等可言。当法律的天平本身就处于一种不平衡状态时，任何追求平等的愿望都是空中楼阁，没有实现的可能。只有当双方都具备足以抗衡的力量，才有实现各自利益的希望，形式平衡只有转化为事实平衡才有真正的平等可言。四、结构平衡化-行政许可法的法律价值 法律是人类社会全体成员对保障自身利益与意志实现的秩序追求的最高表现形式，是利益在冲突中寻求平衡的必然结果。通过对行政许可性质的分析我们看到，行政许可的实质是平衡公益与私益，权利与权力。在这样的指导思想下，我们认为，法律对行政许可的规范应注意到各方利益的协调，解读 XX年通过的行政许可法我们发现，在平衡利益方面，这部法律已体现了立法者诸多的自觉意识，现分述如下：