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1、更新日期制 订黄丽审 核批 准 目的：用人单位在裁员过程中，如何正确适用裁员的法律规定，控制裁员过程中的法律风险. 一、裁员的法律适用与风险控制 1、裁员条件及风险控制 按照法第四十一条规定，用人单位裁员需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。用人单位裁员需具备的条件如下： 1用人单位依照企业破产法规定进行重整的。实践中用人单位依照企业破产法规定进行重整的裁员条件举证相对容易，提供人民法院出具的关于重整的裁定书即可，无法院出具的重整的裁定，不能以此为由裁员。 2用人单位生产经营发生严重

2、困难的。用人单位生产经营发生严重困难是目前金融危机下用人单位裁员的主要理由，适用此条件时用人单位必须举证证明生产经营发生了困难，且是严重的困难，这需要对企业相关财务状况进行举证，实践中很多用人单位以金融危机为幌子而进行裁员，实际上生产经营并没有受到影响，这就会让裁员行为陷入违法解雇的风险中。 3企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。用人单位需注意适用该条件时发生企业转产、重大技术革新或者经营方式调整并不能立即裁员，而是先要与劳动者变更劳动合同，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的方可裁员。如果未经变更劳动合同即裁员，也属于违法解除合同，需承担违法解除合同的法律责

3、任。 4其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。注意这里是“客观经济情况发生重大变化”，不是劳动合同法第四十条第三项的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，“客观经济情况”一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、兼并、分立、合资等。 2、裁员程序及风险控制 劳动合同法第四十一条规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会

4、或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”，该条款规定了裁员的人数要求及程序要求： 1人数要求：裁减人员需达到二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上才可启动裁员程序。实践中用人单位的风险在于裁减人员未达到二十人或者人数少的企业未达到职工总数百分之十也启动裁员程序。用人单位如果裁减人员人数不足法定标准，不能启动裁员程序成批，只能按照劳动合同法第三十六条、第三十九条、第四十条的规定单个解除劳动合同，否则裁员行为违法，应当承担违法解雇的法律风险。建议用人单位以协商解除方式操作更容易避免风险。 2提前说明：用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取

5、工会或者职工的意见，注意既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以选择。用人单位在操作过程中需注意“全体职工”不能用“职工代表”代替，另外应当保留提前通知工会或者全体职工的书面证据，未提前通知或不能举证证明的均会导致违法裁员风险。 3报告程序：裁减人员方案需向劳动行政部门报告，注意法律并没有要求劳动行政部门批准后才可裁员，只要履行报告程序就行了。用人单位应当保留劳动行政部门签收的相关证据。 3、裁员应当优先留用的人员 按照劳动合同法的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：1与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；2与本单位订立无固定期限劳动合同的；3家庭无其他就业人员，有

6、需要扶养的老人或者未成年人的。另外，用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。注意：关于实行劳动合同制度若干问题的通知第19条规定，因经济性裁员而被用人单位裁减的职工，在六个月内又被原单位重新录用的，对职工裁减前和重新录用后的工作年限应当连续计算为本单位工作时间。 如果用人单位裁员不注意法律要求优先留用的人员范围，将较长期限合同及无固定期限合同员工裁掉而保留较短期合同员工，也会涉嫌违法裁员。 4、裁员禁止与用人单位的法律风险 所谓的裁员禁止是法律强制性规定特定的对象不得裁减。根据劳动合同法的规定，企业在裁员时“老、弱、病、残”员工不

7、得裁减： 1从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失的 3患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的 4女职工在孕期、产期、的；弱 5在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 实践中用人单位裁员时往往最先考虑的需裁减的人员就是劳动能力降低、竞争力减弱的上述四类人员，但是这四类人员恰恰又是法律侧重保护的对象，如果用人单位裁员时违法裁减上述人员，将面临违法解除劳动合同的风险。目前实践中出现部分女性员工为了避免被裁减，突击怀孕，怀上所谓的“金融危机宝宝”，其实就是利用女职工在

8、孕期、产期、哺乳期不得裁减的法律规定。 5、裁减试用期员工的限制与风险 实践中用人单位在裁员时往往首先考虑的是先裁减试用期员工，其实这往往是裁员过程中最容易忽视的风险。劳动合同法第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”本条规定了试用期中解除劳动合同的依据限于第三十九条和第四十条第一项、第二项，排除了第四十一条即裁员的适用。换句话说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条之规定裁减无法律依据，将面临违法解除劳动合同的风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再

9、裁减。 二、裁员代替方案与风险控制 由于裁员的条件、程序要求严格，且设置了裁员禁止规定以及优先留用人员规定，用人单位在考虑法律风险后，往往倾向于使用一些其他的非裁员方案达到裁员的目的，我们把这些其他方案称为裁员代替方案，实践中用人单位使用的裁员代替方案不外乎以下几种，本文从法律风险角度分析如下： 1、降薪 实践中用人单位降薪有两种方式，一种是单方降薪，一种是协商降薪。所谓的单方降薪，就是用人单位未经劳动者同意的情况下降低劳动者的劳动报酬。笔者认为，用人单位单方降薪不符合法律规定，根据劳动合同法第十七条的规定，劳动报酬属于劳动合同必备条款，用人单位单方降薪实际上是变更劳动合同的必备条款，劳动合同

10、法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。可见劳动合同的变更必须经劳动者同意才行，未经劳动者同意强行降低劳动报酬，可视为克扣或者未足额支付劳动报酬，劳动者有权要求足额发放，用人单位还会面临劳动监察方面的法律责任。有人认为，劳动报酬属于规章制度的内容，可以通过与职工代表大会讨论及与工会协商等民主程序修改规章制度达到降低劳动报酬的目的，笔者认为这种做法是非常危险的，按照最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二第十六条的规定，用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。也就是说，规章制

11、度的修改并不会导致劳动合同中劳动报酬的降低，劳动者可以请求优先适用合同约定。还有人认为，用人单位可以与工会协商变更集体合同达到降薪的目的，笔者这也是错误的，在劳动者与用人单位存在个体劳动合同的情况下，变更集体合同并不会影响个体劳动合同的约定。综上所述，用人单位单方降薪可能会导致相应的违法后果，当然，如果劳动合同约定部分奖金福利与企业经济效益挂钩的，用人单位在效益下滑时不支付该部分奖金福利，这不是单方降薪，而是按照劳动合同的约定履行。而所谓的协商降薪，是用人单位与劳动者协商一致降低劳动报酬的一定比例，共渡难关，这种方式基于劳资双方合意，不会存在法律风险，但用人单位在操作过程中需保留与劳动者协商一

12、致的书面证据，比如劳动合同变更协议书、劳动报酬变更协议书等。 2、减少加班时间或不安排加班 实践中很多用人单位特别是劳动密集型企业劳动者往往靠长时间加班获取较高的劳动报酬，一旦加班时间降低或者不安排加班，劳动者的劳动报酬可能只是最低工资标准或略高于最低工资标准，在这种低工资水平下，劳动者一般会自然流失。金融危机对劳动密集型出口加工企业冲击最大，很多企业订单数量急剧下降，已无需安排劳动者加班，于是减少加班时间或不安排加班已经成为用人单位的一种裁员代替方案。加班加点一贯来是我国劳动法不鼓励的行为，劳动法对此进行了严格的限制，劳动法第第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可

13、以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。在金融危机下，企业订单减少不安排劳动者加班，这本来无可厚非，也不违反国家法律规定，但是在这个浮躁的社会里，不安排加班好像也变成了一种不道德的行为，最近更被媒体称为“变相裁员”。笔者认为，在符合法定条件及法定程序下，企业裁员自救本来就是一件很正常的事情，毕竟企业不是慈善机构，但是在媒体的“正义凛然”的指责下，这个很正常的合法行为似乎变成了一个偷偷摸摸见不得人的勾当，立马成为公众的众矢之的。我们要反对任何企业的违法裁员行为，但是，当裁员已经无

14、法避免时，我们应当宽容。 3、放假 实践中用人单位放假有两种方式，一种是无薪放假，一种是有薪放假。很多用人单位想以无薪放假方式达到间接裁员的目的，笔者认为这是违反法律规定的，我国并无无薪放假的法律依据，无薪放假属于严重损害劳动者利益的行为，既涉嫌不提供劳动条件，也可认定为克扣工资。在特定条件下，企业放假必须符合相关的法律规定。工资支付暂行规定第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规

15、定办理。根据该规定，放假必须符合两个条件，一是用人单位有停工、停产的事实，二是停工停产非劳动者原因造成。另外，还需支付相应的工资及生活费。实践中有些用人单位在正常经营的情况下给劳动者放假，显然不符合法律规定，司法实践中可被认定为不给劳动者提供劳动条件，用人单位需承担相应的法律后果。 三、裁员的经济补偿的适用 1、经济补偿的计算 裁员属于劳动合同解除的一种方式，劳动合同法第四十七条规定，劳动合同解除或终止后，用人单位应当按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付经济补偿。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的“工资”标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。劳动合同法实施条例第二十七条