略论刑法的正当性观念Word下载.docx

1、 关键词 ：刑法；正当性，国家；社会；市民 中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2014）11-0165-08 正当性是刑法安身立命之本，对刑法正当性的探寻是刑法及刑法理论自觉、自立及自足的彰显。关于刑法的正当性，刑事旧派与新派均贡献智识，也留下了遗憾，亦腾出理论前进必要及可能的空间。在对刑法正当性观念梳理的基础上，本文旨在探寻刑法正当性蕴意以及正当刑法之基准。 一、刑法学派之正当性观念回眸 对于刑法正当性的探寻自古有之，但体系性刑法正当性观之形成则在刑事旧派与刑事新派真正对垒之后。薄晓古今是立说的前提，对刑法旧派与新派之正当性观念回眸当然构成本文所欲确立观点的

2、基础。刑事旧派与刑事新派论争点纷繁，涉及犯罪原因、责任前提假设、责任本质、刑罚本质、刑罚目的，等等，诸种根本归结于关于刑法正当性的论争。 （一）刑事旧派之见解 刑事旧派主要代表人物有贝卡利亚、边沁、康德、费尔巴哈、黑格尔，其刑法正当性观念与旧派刑法理论一脉相承。刑事旧派坚持客观主义，推崇抽象理性，崇尚理性刑法，以自由意志为理论基点，以道义责任为理论核心，以罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道为三大原则。在自由意志及道义责任的前提之上，关于刑罚本质，刑事旧派一般持报应刑论。社会契约论是贝卡利亚建构犯罪与刑法理论的基石，如此，犯罪与刑罚都必须诉诸全体社会成员利益的符合性。贝卡利亚推出罪刑法定的基本思想，

3、即唯有刑法才能规定犯罪及刑罚，刑法条文应当明确及公开，须由独立的法官裁判犯罪及适用刑罚，法官无权解释法律，人人平等地适用刑罚。值得注意的是，贝卡利亚彻底否定报应刑论，主张刑法的目的仅在于预防，且表明其双重预防的思想，更强调一般预防。“刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量微弱、同犯罪相称的并由法律规定的。”轻罪轻刑、重罪重刑，罪刑是否均衡，取决于能否实现预防犯罪的目的，而不应包含丝毫的报应色彩。刑罚的适用只有迅速和及时，才是公正及有效。 边沁的刑法思想根植于功利主义哲学。边沁吸收前人关于功利主义的成果，认为求乐避苦是人性的根本，快乐是一切行为的依据。边沁认为功利主义是立法的真正原则

4、。惩罚必然使受惩罚者感受某种痛苦，只要惩罚所要排除的犯罪之恶大于惩罚之恶，惩罚就是善的。刑法所要做的是比较犯罪之恶与惩罚之恶，从次要、有效的惩罚来获取制止犯罪的效果，并辅之以符合功利观念的其他预防犯罪策略。边沁提出不应适用刑罚的情形，即滥用之刑、无效之刑、过分之刑、昂贵之刑。他不认为刑罚是遏制犯罪的最主要的措施，对于犯罪之恶的补救非常重要，对犯罪的补救方法包括预防、遏制、补偿及刑罚。边沁主张罪刑相称，并提出计算相称性的主要规则，即刑罚之苦必须超过犯罪之利；刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；当两个罪行关联时，重罪应当使用严厉之刑；罪行越重，对其使用严厉之刑的理由越充分；不同人犯相同之罪，不应

5、适用相同之形。为实现罪刑相称规则，刑罚应当具备可分割性、实质平等性、轻重可比较性、与罪行相似性、示范性、经济性、可减轻或免除等特性。 康德认为国家刑罚权的渊源系社会契约论，人们组成国家，表面上放弃了外在自由，实质上立即获得作为共同体成员的自由。国家权力来源于公民，权力的使用必须体现民众的共同意志。刑事责任的根据即自由意志，人是有理性的，人人均有自由意志及与生俱来的自由，如果个人自由意志行为给他人自由造成妨害，其应受公正的处罚。在自由意志及道德法则的前提上，就刑罚性质，康德持报应论，且正义刑罚的基准即等量报应。因为，康德认为，人人生而平等、意志自由，享有天赋人权，在犯罪的惩罚上自然应受到同样公平

6、的对待。 费尔巴哈受康德哲学二元论的影响，认为人是自然存在者，受不变的自然法则支配，完全不可能自由，因而，在法学领域中没有自由存在的余地，人作为理性存在者可能谈及自由，但自由系形而上而非经验之物，无法被认识，自由仅是超越感性的存在者才能拥有。故而，刑法上的人只能是自然的存在者，其受自然因果律支配，犯罪的原因是感性的冲动。人具有追求快乐、逃避痛苦的可能，这种本能使人在犯罪时获得快乐的感性冲动，预防犯罪的关键是抑制该冲动，即科处作为恶害的刑罚，使人们预先知道因犯罪受刑的痛苦大于其产生的快乐，此系费尔巴哈的“心理强制说”。“心理强制说”的威吓并非观念上的，而在于现实的威吓。由于犯罪的原因不是自由的，

7、而是感性冲动，可罚的标准自然不是自由，而是权利的侵害潜在危险。刑罚的本质即感性的恶害，其根据在于权利的保全，即国家刑罚权正当性在于保全市民的权利免受犯罪损害。 黑格尔继承及发展了康德的思想，建构了唯心主义理论体系。自由意志是黑格尔的犯罪及刑法理论的基石。人人均有意志自由，个人自由不受外部力量干涉及强制，犯罪即侵犯了具体意义之人的自由意识的特定存在及社会。刑罚是法对否定自己的犯罪行为的再次否定，对针对自己的暴力强制的第二次暴力。刑罚的本质即报复，系对犯罪的扬弃及报复。但刑罚是一种正义的报复，本质上区别于一般侵害（特别是犯罪的侵害）以及复仇所体现的报复，其基于普遍意志产生，能够保持对犯罪者报复的正

8、当性及正义性。与康德的公正报应基准不同，黑格尔持等价报应观，等价意味着刑法的强度与犯罪的危害程度相适应，也意味着刑罚并非与侵害行为在形状方面等同，而是与侵害行为在性质方面的等价。 综上，刑事旧派以自由意志为起点，将行为视为自由意志的外在表现，道义上行为人应对其行为及其结果负责，刑罚即法律对于行为人意志及行为的回报，此种回报若是相当，刑法规定及刑法便是正当的。以理性、自由意志为前提，旧派构建了宏大、经典的刑法理论系统，但抽象的自由意志在完成自足系统建构的同时也因远离具体的实践而走向终结。 事实上，报应论以道德恶劣评价为前提假设，超出了法律行使的领域，从而有单纯沦为报复的危险，以这种理论为基础建立

9、起来的自由和秩序，将最终沦为滥权和无序，同时，过分地夸大刑罚的改造机能，同时把罪犯强化为社会的敌人，刑罚是对敌人的合理性回击，这样，秩序和自由必然走向决裂，国家会为了秩序更为严重地是主政者会因政治目的的需要而构建虚假的国家秩序，利用手中的权力而肆意践踏市民的自由。同时，市民也不会接受仅为报复的法律制度，因为个人泄愤式的报复是不理性的。“刑法的发展史就是一种合理的公平的刑罚制度逐步替代私人血腥报复的历史”，因此随着人类文明的进步，在此基础上建立起来的秩序和自由都将受到严峻的挑战。自由意志从未被合理地证实，且面临自由资本主义向帝国主义过渡所附随产生日趋严重的社会犯罪问题前，以报应论为基础的刑事旧派

10、反而无能为力，人们在反思、批判旧派刑法理论正当性的同时，也孕育着新的理论。 （二）刑事新派之主张 刑事旧派在应对帝国主义背景下犯罪新形势的无力，外加自然科学研究方法在社会科学领域的蔓延催生了刑事新派。刑事新派的主要代表有龙勃罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特。刑事新派反对刑事旧派意志自由的基本假设，将实证研究方法运用于犯罪研究，意图将犯罪、刑法理论建立于可靠的事实基础之上。刑事新派注重犯罪原因的分析，认为犯罪具有自然或社会方面决定性的宿命，与自由意志无关，故而，无法从道义上演绎出刑事责任，刑罚不是基于报应，而是出于防卫社会之目的，犯罪人的性格是科刑的重要标准。而由于犯罪人性格的差异，所科处的刑罚应存

11、在差异。 刑事旧派关注犯罪行为及法律规范，研究方法抽象思辨，犯罪研究难免陷于空洞哲理。龙布罗梭将达尔文的进化论思想及孑L德的实证研究方法引入犯罪学研究。他以人类学视角研究犯罪，提出了天生犯罪人理论，认为犯罪是一种自然现象，由生物特征决定，归因于隔代遗传，以决定论观点说明犯罪，从而彻底否定自由意志论。作为犯罪的对应物，刑罚是社会对于犯罪的一种反应。犯罪是不可避免的社会现象，处遇防卫社会，因此，刑罚亦是不可避免的。“一个人根本没有意志自由可言，人的行为是受遗传、种族等先天因素制约的，对于这些人来说，犯罪是必然的，是命中注定的既然犯罪是必然的，社会根治犯罪亦为必要，而惩治犯罪不再对社会作恶，亦为必要

12、。”龙布罗梭提出社会责任论，“刑罚不再是与犯罪行为的危害性相适应，应与犯罪的危险状态及犯罪人的人身危险相适应”，刑罚的轻重取决于犯罪人的危险性格，此即主张刑罚的行为人主义或主观主义。刑罚不是因报应而存在，应立足于防范未然犯罪。龙布罗梭从犯罪人的人身危险性出发，从预防再犯可能性、剥夺再犯能力论证了刑罚的功利性，自此，形成了刑罚功利性与刑事旧派刑罚报应论的对垒。由于犯罪由先天决定，刑罚不可能对天生犯罪人产生威吓效果，刑罚只能改造或消灭犯罪人的肉体。据此，龙布罗梭提出以纯粹的预防性刑罚体系替代传统的镇压性刑罚体系。针对不同犯罪人需不同的处遇方式，此即刑罚的个别化原则，而正义刑罚在于其与社会所需要的力

13、量相协调。“为此，同一罪恶，犯者如或为生而为恶之人或为生而有犯罪性之人，或为偶然犯罪之人则施罚自各不同。”龙布罗梭率先提出犯罪人分类，进而有针对性地配置不同的刑罚，还极力推崇不定期刑、缓刑。 加罗法洛持自然犯罪观，认为犯罪不完全是一种法律概念，不仅是一种有害行为，而且是对全人类道德情感的伤害行为。“自然犯罪是实质的、真正的伤害行为，从而也使其成为犯罪学唯一研究对象。”真正的罪犯缺乏正常发展的道德情操，具有心理缺陷，与社会环境无关，法律、政治和文明对其自然无效。基于达尔文的适者生存论，加罗法洛放弃了报复、赎罪及矫正的刑罚观，提出消除及遏制犯罪的方式。加罗法洛否定道义责任论，主张根据罪犯的人身危险

14、性判断刑罚，刑罚的公正在于其适合于罪犯的个性。加罗法洛重视特殊预防，并将其视为刑罚的直接目的，而一般预防仅是刑罚的偶然结果。 菲利将犯罪原因分为人类学因素、自然因素及社会因素，三者实际上是对犯罪人人身危险性表征的描述。在犯罪原因三元论的基础上，菲利基于犯罪统计资料及化学、现象推出“犯罪饱和法则”，即“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪产生由于自然及社会条件引起，其质和量与每一个社会集体的发展相一致”。据此，犯罪的规律是动态而非机械的，且刑罚的效果也是有限的。菲利否认旧派的道义责任论，提出社会责任论。刑事责任的根据是行为人反社会的危险性格，应受社会防卫处分的是行为人，而非行为。社会责任论强调刑

15、事责任是依据刑罚的方法可以达到防卫社会目的的能力，即刑法适应能力。菲利否认一般预防论，主张个别预防论，认为刑罚的目的即改造犯罪人，使其人身危险性消失而不至于危害社会。根据“犯罪饱和法则”，社会存在着不可避免的最小限度的犯罪，刑罚对其未必有效，因此，刑法之外的补充策略“刑罚的代用物”是非常必要的。 李斯特认为现有刑法更适合实现刑事目的，当下主要任务即有效运行刑法使之符合刑事政策，为此研究犯罪不能仅限于抽象概念，应将其视为社会及个人的产物。在批判及吸收前人的理论基础之上，李斯特提出犯罪原因之社会与个人二元论，并强调社会原因的主导地位。大多数人的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以质变的培养液，改善劳动阶级境况是最好的和最有效的刑事政策。“因犯罪人犯罪性大小之程度以及犯罪性形成过程等均有不同，故各个犯罪人在矫治其犯罪性上之需要因人而异。因此，欲期对犯罪人所为之处遇能真正的发生改善之作用，须依个别化之原则。