担保公司追偿中的利息、违约问题的分析Word格式.docx

1、（一）保证人实际承担的保证责任的范围，此范围应与主债务人的免责范围一致，若保证人承担保证责任而给付的金额大于主债务免除金额，则超出部分保证人不得追偿，而应依不当得利向债权人追偿;（二）自承担保证责任之日起，保证人为债务人免除债务而给付的金额的法定利息;（三）保证人为承担保证责任而支付的必要费用，如履行保证责任的费用、诉讼费用等;（四）保证人在承担保证责任过程中因不可归责于自己的事由而受到的损失。据此，担保公司可向债务人主张的利息实际上包括两部分：（一）代偿利息，即担保法第21条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”中的“利息”。而该部分利息还可以进一步细分为债务

2、履行期内的利息与履行期之外的迟延利息;（二）追偿利息，即前述自承担保证责任之日起，保证人为债务人免除债务而给付的金额的法定利息。对利息的追偿，一般少有债务人提出异议，但仍有部分债务人提出：担保公司在其未能到期偿还债务时，就应主动地向债权人承担保证责任，消灭债务，否则担保公司就违反了委托担保合同2的约定。是担保公司的这种“逾期代偿”行为造成了利息的继续计算，因此自己对该部分“徒增”利息不承担还款责任。笔者认为，这样的异议理由是不能成立的。其理由为：（一）在债务人逾期后担保公司实际代偿前，债务人仍应对包括逾期利息在内的全部债务承担责任，而在担保公司代偿后其便相应地免责。担保公司承担保证责任而给付的

3、金额并未大于主债务免除金额，因此担保公司可以就利息向债务人追偿;（二）实务中，如果银行等债权人不通知保证人，则保证人很可能并不知晓债务人逾期还款事实的，更遑论主动承担保证责任;（三）对保证人而言，根据担保法第25条、26条的规定，保证期间经过免除保证责任。因此在债权人未要求保证人承担保证责任的情况下，保证人可以期待未来的免责，保证人的这种期待利益应该得到保护。二、有关违约金的追偿问题追偿中涉及的违约金应分两种，即贷款合同约定的违约金与委托保证合同约定的违约金。（一）贷款合同约定的违约金该部分违约金是主合同约定的违约金，其应属于追偿范围并无异议。其中有异议的是假如该部分违约金约定过高，而保证人在

4、未请求适当减少的情况下径直按约定金额承担担保责任后，债务人能否以该部分违约金过高而向保证人提出抗辩。笔者认为，对此应综合考量违约金数额及损失大小等情况个案分析判断。在违约金数额较大，且明显高于实际损失情况下，保证人应从诚实信用角度出发，向法院或仲裁机构要求适当减少，否则债务人可在追偿之际向其提出抗辩。其理由在于：1、学说认为，保证人对债权人享有主债务人所有的抗辩权，应当以之对抗债权人的清偿请求，若保证人怠于行使主债务人的抗辩权，而为大于主债务人应承担债务范围的清偿，以及保证人支出非必要的花费使得主债务范围扩大，对扩大部分，保证人丧失求偿权，在保证人行使求偿权时，主债务人人有权提出抗辩3。而违约

5、金数额适当减少请求权，其行使方式为诉讼方式，违约方径直向守约方请求不发生相应的法律效力。并且，违约金数额适当减少请求权，如同其字面含义，属于请求权，而非形成权，仅有违约方当放请求适当减少违约金数额，并不发生违约金数额减少的法律效力4。因此，严格来说违约金数额适当减少请求权并不包含在上述保证人可行使的抗辩权之内。但笔者认为，二者起到的实际效果具有一致性，因此笔者赞同应当从宽解释抗辩权的看法，“违约金声请酌减”的援引也应当认为适用关于保证人享有主债务人抗辩的规定5。2、当然，必须看到保证人提出适当减少的请求，将会导致其涉诉并产生相当的损失。不过，该部分费用系“保证人为承担保证责任而支付的必要费用”

6、，属于追偿范围，可向债务人追偿。3、在债权人主张的违约金明显高于实际损失的情况下，如果保证人不提出异议而径直支付违约金，则可能导致债务人丧失对债权人提出违约金异议的机会，这对债务人而言也确实不公。（二）委托保证合同约定的违约金该违约金系担保公司与债务人在委托保证合同中约定的违约金，在实务中有多种不同表述。比如“如债务人未按主合同约定履行还款义务，则需向担保人按照所担保的主债务数额的一定比例支付违约金”6。笔者认为，这样的违约金条款有违公平，当认定为无效，担保公司无权向债务人要求。1、债务人违反主合同约定逾期还款时，其对债权人构成违约，需根据主合同约定向债权人承担相应的违约责任，这是没有疑问的。

7、但不能认为该行为同时也违反了委托保证合同的约定，对担保人也构成违约，还需根据委托保证合同的约定承担违约责任。否则，既违反了合同责任的相对性原则，也使得债务人在承担主合同违约责任的同时还需承担委托保证合同的违约责任，因同一行为而负双重责任，有违公平正义。另外，学界通说也认为，在委托合同的效力中，对委托人而言一般只包括支付报酬义务、预付费用及偿还费用义务、赔偿损失这三项7，并不包括前述“违约责任”。担保公司的担保合同中的违约金条款，从根本上说是变相扩大主债务人的责任范围。担保公司就其市场法律地位而言是一市场中介组织，其在提供市场中介服务的担保业务是以收取被保证人的高额佣金作为市场回报的，在其承担保

8、证责任后，当日取得了对主债务人（被保证人）追偿的权利。在这一追偿的权利得到实现的同时再苛以高额违约金与立法思想相悖8。2、可能有人认为委托保证合同约定违约金条款是基于双方当事人自愿，并不违反法律的禁止性规定。笔者认为，这种合同条款只是形式上的意思表示一致，仅凭此不足以证明约定的合法性、正当性，合同自由更应服从于合同正义。笔者认为，该类违约金条款在本质上属于合同法第40条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”情形，理应认定为无效。3、委托保证合同约定违约金条款也与担保人所负的义务相抵触。债务人与担保人之间的法律关系为委托、无因管理或赠与关系9，其中以有偿委托合同关系

9、最为常见。程啸教授认为“债务人为委托人，第三人是受托人，而处理的事务就是为委托人的向他人所负的债务提供保证担保，一旦委托人不履行债务则第三人代为履行或承担赔偿责任。10”。而高圣平教授认为“此时，保证人与主债务人之间成立委托合同，主债务人为委托人，保证人为受托人，代为履行债务或者承担责任即为委托事务的标的11”。崔建远教授也认为“保证人为受托人，他承担保证责任而使主债务人（受托人）免去对债权人的责任，属于处理委托事务。于是，保证人承担保证责任所支付的原本、利息和必要费用均可向主债务人追偿12”。从上述学者们的观点可以看出：在委托保证合同中，担保人所负的义务除了在形式上的为债务人担保而与债权人签

10、订担保合同外，更包括实质上的当债务人违约后依约向债权人代偿。因此，担保人承担担保责任并进行代偿本就属于其应当承担的合同义务。4、依前文所述的求偿权行使范围，违约金责任并非求偿权的内容。5、违约金在性质上可分为惩罚性违约金与赔偿性违约金。前者指依当事人的约定或依法律法规的规定，对于违约所确定的一种制裁13，其典型特征为违约金可同时独立地与其他责任方式并用;而后者指当事人双方预先估计的损害赔偿总额14。担保公司承担保证责任的所有实际支付的损失，都已在法定追偿范围之内，由此，再设定违约金条款，其实际考虑应是对被保证人（债务人）的一种惩罚，这一违约金，就其性质而言，并不能体现赔偿性，而是体现了较强的惩

11、罚性15。但就惩罚性违约金而言，目前主要还是在理论上承认，尚无明确的法律规定。6、对担保公司而言，其主要经营风险即求偿权是否能够足额实现。笔者认为，该风险为担保公司应当承担的经营风险，其所收取的担保费中已包含了该风险的对价。而且，作为以从事担保为主营业务的公司，其应更多的从完善求偿担保（又称反担保）、建立完善的风险评估、控制制度方面来控制风险，而非一味依赖于违约条款。当然，对于委托保证合同中针对未在规定时间内偿还代偿款、提供虚假资料等情形约定的违约金，笔者认为属于意思自治，应予尊重。只不过需要注意的是：在实体方面，因我国合同法上的违约金性质以补偿为主惩罚为辅，因此如违约金过分高于实际损失则违约方有权要求予以调整。在具体的调整过程中，损失的认定是问题的关键16。目前，针对逾期付款违约金的计算，主要法律依据为最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释20128号）第24条及中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知（银发2003251号），在调整时应以此为依据。