浅议物权行为1文档格式.docx

1、在我国立法及实务上不采物权行为理论是法律本土化、以实用主义为指导的必然结果。关键词：物权行为, 逻辑推理, 价值衡量, 实用主义 前言物权行为理论是德国民法理论的基础，由于德国民法对大陆法系民法理论的决定性影响，所以引起广大学者的普遍关注，但它的高度抽象性又是无以伦比的，人们一时难以理解德国人的这一抽象概念，为此，自物权行为于19世纪诞生之日起的一个多世纪中，一直争议不断，且非议甚多。物权行为的研究已经成为中国物权法研究中的时尚，越来越多的资料和分析表明，物权行为理论绝对不仅仅是一个形而上的抽象问题，更不是为学者之间的无谓论战提供的一个永恒的话题。从民法制度建设方面，对物权行为理论的研究和分析

2、，不仅将决定中国物权法许多具体制度的设计，而且将决定包括债权法在内的其他民法制度乃至于整个民法典的体系和制度的设计。物权行为的独立性和无因性是德国法系民法中最重要的理论，我国是否应该采纳这一理论是制定物权法所不能回避的问题，“对这一理论的探讨，不仅可以为我国制定物权法寻求一个妥当的理论基础，并将大大提高我国民法的理论水平”1。第一章 物权行为的基本理论1.1物权行为理论的产生和概念界定1.1.1物权行为理论的产生物权行为理论肇始于德国普通法时期的普通法学。其创始人为历史法学派的代表人物德国学者萨维尼。19世纪初，萨维尼在讲学时发表了其关于物权行为最初理论。他关于物权行为独立性的主张是通过观察行

3、人向乞丐的施舍而获得的。他说：当某人向乞丐赠与一枚硬币时，正当原因（经由交付而使硬币所有权发生移转的意图）与交付同时发生。此时，除所有权的移转之外不存在任何其他事实，在某人与乞丐之间，既不存在先前的契约，亦不存在任何债权债务关系。纯粹的、唯一存在的事实上的交付即使所有权发生转移。据此，萨维尼断言，“所有权的移转并不以债权契约为必要，交付表达了所有权让与的合意，是一真正的契约，一个物权法上的物权契约”。21840年，萨维尼出版了当时被称颂为“巨著”的现代罗马法体系一书，在书中，他进一步对物权契约理论进行了更为系统的阐述：“私法上的契约存在于一切法律制度中，无论在何种法律制度里它们都是最重要的法的

4、形式。首先是在债法中，它们是债产生最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中同样存在着，并且其运用有如债权法中那般广泛。例如，交付具有契约概念的全部特征，是一个真正的契约。它包括双方当事人现实地移转占有与所有权的意思表示 ，纵使仅仅该意思表示本身尚不足完全地移转所有权，在此之外还必须加上占有的现实取得这一外在行为，但这些均不足以否认其本质是契约 。可是，在所有的事例中，该行为的契约本质大抵被人们遗忘，而未予注意，原因在于那些行为里伴随着债权契约，无法将其于债权契约区分开来。比如一幢房屋买卖，人们习惯上想到的是它是债的买卖，这完全正确；可人们忘记了随之而来的交付也是一个契约，而且是

5、一个与买卖契约全然不同的契约。由于这一契约与买卖契约不当的混同，又由于不存在债权契约而迳行交付的情形甚为稀少，故而人们对之未能仔细地理解与很好地探究。在诸如向乞食者施舍的场合里，包含着真正的契约，既存在着让与和受领的意思合致，然而在这里却不存在任何债权。所有这些事例不正是说明了物权契约的存在吗？”3这一段经常被引用的话有可能是物权契约理论最经典的注解。由此，物权契约理论被萨维尼从动产交易中抽象而成。萨维尼之后，许许多多支持物权行为理论的德国学者、台湾地区的学者以及日本学者对这一理论进行过更加深入的研究，将其发展、丰富。但却未从根本上改变这一理论本身，萨维尼的物权行为理论包括以下三个要点：1、物

6、权变动意思的独立：物权行为与原因行为的“区分原则”，亦即物权行为的“独立性”。在动产交易中，动产的交付经常是买受人交易目的实现的标志。依照法国民法，标的物所有权从买卖契约成立时发生转移，交付不过是债务履行的一种方式，是债权关系所发生的结果，交付行为包含于债权关系之中，交付行为所表达的“转移占有以及受领占有”的意思，已被债权关系所记载和包容。因此，交付只是一个事实，不是一个法律行为。而依萨维尼的理论，交付行为或者根本不以债权的存在为条件，或者与债权关系截然分离，债权契约仅仅是交付的原因，而交付则是物权变动合意的记载和表达，表现了双方关于所有权让与与接受让与的意思表示的合致，因此，交付是一个真正的

7、契约，而且完全独立于作为交付原因的债权契约。由此，物权行为与债权行为成为两相并列、分别存在的两种法律行为，物权行为及其独立性得以产生，物权行为与债权行为的分离得以完成。2、物权变动不受其原因行为效力的制约：物权行为之“抽象原则”亦即物权行为的“无因性”交付是一个真正的契约，一个完整的法律行为，作为这一法律行为要素的意思表示即表现为交付的合意。但此一法律行为与彼一法律行为（债权行为）的关系如何？依照萨维尼的理论，物权行为与债权行为并非毫无关系，后者为前者的原因。但是，交付的意思表示与原因行为中的意思表示具有不同内容和性质：后者是要承担债权法上（或其它法律上的）义务（即设定债权债务关系），前者则是

8、要实现物权的得失变更（即使物权发生变动）。而本质性的问题是：物权行为的效力与债权行为（或者其他原因行为）的效力没有牵连，即债权行为的无效或者撤销不能必然导致物权行为的无效或者撤销。这一结论的逻辑推理过程据说是这样的：因物权行为的意思表示独立于债权行为的意思表示，所以，物权变动结果的发生是直接根据物权变动的合意而非债权合意；而正因物权变动的效果是基于物权变动的合意以及物权行为的效力，所以，除非物权行为的效力出现问题，否则，仅仅由于债权行为的无效或者撤销，物权变动的效果不应受任何影响。对此，萨维尼断然声称：“基于错误的买卖契约不得撤销，一个源于错误的交付也是完全有效的；错误对物的交易不产生影响，这

9、是对无边无际的不安定与恣意交易的唯一保护途径。”4 在此，物权行为的效力不能被债权行为的效力所覆盖，以一种抽象的方式，交付的意思表示从债权的意思表示中抽离出来自成一体，物权行为也就从债权关系的效力中抽离出来自成一体，遂构成所谓“抽象原则”。而一旦债权行为的效力不能约束交付及其效果，不能约束物权行为，则物权行为就成为一种“无因行为”，此即物权行为的无因性。 3、物权变动的意思必须依能够客观认定的方式加以确认：物权变动的形式主义原则 物权行为理论的阐释者指出，“因为在交付中当事人要作设立、依转、变更、废止物权的意思表示，根据物权具有公示性的特点，那么创设、变更、废止物权的意思表示必须具备其形式要件

10、。这就是萨维尼所说的因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为的含义”，5依此说法，交付的合意（物权变动的合意）本身即“寓于”物的实际占有转移的行为，或者必须通过物的实际占有的转移才能加以表现，故物的实际占有的转移，是交付合意之表现形式。无物的实际占有转移的外在形式，即无交付，交付的合意亦无从表现。 1.1.2物权行为的概念界定物权行为的概念最早由萨维尼在其1840年出版的现代罗马法体系一书中提出，6 但萨维尼在提出物权行为的概念后，并未明确界定其内涵。德国民法典的起草者虽然采用了物权行为理论，并在其第一草案中曾使用了“物权契约”（ dinglicher Vertrag ）的用语，但后来认

11、为其不够精确，遂改用“物权合意”（ dingliche Einigung ），并说明“dingliche Einigung”是否为物权契约，是一项法律理论构成问题，应由学说予以决定。7百年来，关于这一概念是什么的问题为各国学者仁者见仁、智者见智一直争论到现在。而在一些物权法著作中，台湾地区及日本学者有关物权行为概念的不同定义被详尽地列出并予以辨析：1、效果说 效果说从法律效果的角度界定物权行为，认为物权行为是发生物权法上效果的法律行为，但在具体表述上又略有不同。胡长清在其所著民法总则中将物权行为界定为，“物权行为者，发生物权法上之效果之法律行为也”。洪逊欣、李宜琛、施启扬等学者采同样的表述。张

12、俊浩在其所著民法学原理一书中认为，“ 物权行为是指直接发生物权设定、移转或者消灭效果的处分行为。”此处还强调物权行为的处分因素。2、目的说 目的说认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为。史尚宽在其所著物权法论中认为，“物权行为，谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”郑玉波在民法物权中将物权行为界定为“系以发生物权之变动为目的之法律行为”，刘春堂、李肇伟同此表述。孙宪忠在德国当代物权法中指出，“所谓物权行为，指的是以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为。王利明在物权法论中指出：“传统的物权行为是指以物权变动为目的并须具备意思表示及交付或登记二要件的行为。3、要件说 要件说

13、从物权行为的构成要件的角度出发分析物权行为。姚瑞光在其民法物权论里指出，“物权行为者，由物权上的意思表示与登记或交付相结合，而成之要式行为也。”杨与龄、谢在全同此表述。陈华彬在其物权法原理中也有论述，“物权的意思表示本身并不是法律行为，只有物权的合意与登记或交付相结合始可构成一个法律行为，即物权的法律行为，包括单独行为与物权契约。”观点同姚瑞光。王泽鉴先生在其著述中多次论及物权行为，他在民法物权1：通则.所有权中则持不同见解，“物权行为的意思表示本身即为物权行为，登记或交付为其生效要件。”陈自强同此。4、内容说 内容说认为物权行为是以物权直接变动为内容的行为。曾世雄在民法总则之现在与未来中认为

14、，“物权行为者，以物权变动为内容之法律行为，物权直接变动之方式，同样可为发生、变更或消灭。梁慧星也从内容的角度界定物权行为，他在其所著民法总论中指出，“物权行为，指以物权之设定、移转为直接内容的法律行为。”8我们可以发现，关于物权行为概念的各种学说，在去除对物权行为性质的判断后，根据对物权行为概念的外延范围，可以分为两类：第一、认为物权行为的意思表示本身即为物权行为第二、认为唯有物权行为的意思表示与其形式相结合，始得构成物权行为而实质上，物权变动的合意（物权的意思表示）为物权行为的基本要素，对此不存有任何争议。所争议的，物权行为作为一种法律行为，除了物权变动的合意，其构成要素应否还应包括交付（或登记）行为。而正如王泽鉴先生所说的：“惟无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付（动产）或登记（不动产）二项要件，则无疑问。”9 故对于物权行为概念的外延所包含的范围，对于动产