法的安定性与正确性Word格式文档下载.docx

1、 一个非实证主义的法概念出现了。 因 此，法的安定性与正确性之间的张力， 作为双重本质命题的必要 部分，是非实证主义法概念的一种表现。由权威制定性和社会实效性界定的现实维度与由内容的正 确性（首要由正义）界定的理想维度，它们两者之间的关联，是 由法所必然提出的正确性宣称来界定的。在其他文章中，这一 “宣称命题”已经得到了充分阐述， 并对各种反对意见进行了辩 解， 4 这里就没有必要再重复这些回应了。因此，笔者将直 接转向内容正确性与法的安定性原则。二、内容正确性原则 对于内容正确性或实质正确性原则来说， 可能提出的一个反 对意见是， 它指涉了某些并不存在的东西。 内容正确性关涉的是 这一问题：

2、撇开实在法中制定的规范，被命令、被禁止与被允许 的是什么。也就是说，它关涉的是实践问题。但是，反对意见会 说，除了效用最大化之外， 实践问题并不能以一种理性的方式来 决定。因为这个理据，内容正确性原则就成了一种幻象的表现。 正确性预设了可证立性。 但是， 为实践问题提供答案的道德规范 并不是可证立的。这种对道德规范的可证立性的根本否定，具有“极端怀疑 论”的特点。极端怀疑论的根源在于情感主义、决定论、主观主 义、相对主义、自然主义或解构主义等诸多形式。对于极端怀疑 论，笔者的应对之策是商谈理论。商谈理论主张，避免保罗 ?利科所说的“可证明性或任意性”的二选一，是可能的。 5 对 于实践问题而言

3、， 可证明性提出了一个过高的要求。 而如果任意 性成了唯一选项， 那么极端怀疑论的非理性反对意见就是言之有 据的。但是，除了可证明性与任意性之外，还存在第三种方式， 即：合理性。那些将其道德判断诉诸于理性论证的人， 是合理的。 因此，一切都将取决于这一问题，即在道德领域中，理性论证是 否是可能的。笔者曾努力通过一个有着 28 个普遍实践商谈规则和形式的 体系，来界定理性实践论证的概念。 这一体系包括了要求无矛盾 性、（作为谓词的一致性使用的）可普遍化、语言的清晰性、经 验前提的可信赖性等诸多规则，也包括了用来论述后果、权衡、 角色互换、道德确信的发生学以及商谈中的平等和自由的诸多规 则和形式。

4、 6 商谈的合意，它首先依赖于论述，其次依赖于 理想条件下的普遍合意与正确性或道德效力之间存在的必然关 系，这是商谈理论的一个核心假设。这一关联可以被表述如下。在理想商谈中会被每一个人判断为正确的那些规范， 是正确 的，且因此是有效的。商谈理论面临着一系列难题。 7 在这里，只有可适用性 或可实践性难题是相关的。 从可实践性的视角来看， 商谈理论的 主要弱点在于， 它的规则体系并没有提供这样一种程序， 它可以 使得人们总是可能在有限的步骤内即在现实的商谈中 得到唯一的结果。但是，理想商谈并不是可现实化的。因此，作 为正确性标准的一个要素，理想商谈是一个调整性理念。不过， 在现实商谈中， 这一理

5、念不仅总是会出现； 而且现实商谈接近于 理想商谈也是可能的。 8 显然，现实商谈与理想商谈的这一关联，只能在非常有限的程度上消除结果的不明确性。实际上，如果涉及的是一个充分且普遍可能接近理想商谈的情境， 也存在 一些不可能被当作结论而出现的东西。奴隶制就是这样一个例 子。因而，奴隶的身份被归类为“商谈上不可能的”。 9 其他一些东西是“商谈上必然的”。人权和民主是其例子。 10 但是，在无数的情况中，即使在没有违反商谈规则的前提下，商 谈的最后依然可能得到不相容的结论。 由于它们是符合商谈规则 的，这些相竞争的意见被界定为“商谈上可能的”。然而，商谈 上可能的分歧是“合理的分歧”。 11 在

6、?里，商谈理论碰到 了一条界限， 其自身无法逾越这个界限。 我们可以称它为“认知 难题”。三、法的安定性原则认知难题意味着， 由商谈和道德正确性界定的理想维度， 并 不足以解决社会协调和合作的难题。 第二个难题， 即实施的难题 就出现了。 实施难题不可避免地进入到当前图景之中， 因为对某 个规范的正确性的纯粹洞察并不能确保对它的遵守。 但如果某些 个体可以违反规范而不会招致任何风险， 那么对它的遵守就无法 被大家所预期。 这就带来了法与强制的必然关联， 这一关联是社 会实效的决定性因素。 12 认知难题和实施难题都必须被解 决，否则就无法避免无政府状态的代价。而避免这些代价，不仅 是实践智慧的

7、要求，而且也是道德的要求。因此，正是道德本身 （由于其自身的弱点） 要求法的安定性原则是有效的。 这一原则的核心要求，正如古斯塔夫 ？拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）所 言，一方面是“识别法律规范这一主题事项的能力”， 另一方面 则是“对被识别为法律之事的特定实施”。 13 但是，缺少 了实证性， 识别与实施都是不可能的。 拉德布鲁赫将这个理念表 达在这一表述中： “所有的被称为实证法的东西都来源于法的安 定性的要求。” 14 这一理念在康德那里也已经得到了清楚 的表达。15 因此，法的安定性成为实证性的基础。 有人可能会反对说，诸如银行存款单案这样的案件太过于不寻常 了，以至于普

8、遍化是不可能的。 人们也可能会对下一问题产生争 论，即：对跨越两德边境线的逃亡者进行射杀，是否被看作是极 端不法（不正义）的呢？对这一问题的回答是，某一案件是否在 某一规范的涵摄之下是有争议的， 这一纯粹事实并不构成反对这 个规范的论据。否则，我们将不得不放弃几乎所有的规范，因为 对于任何一个规范来讲， 由于含混性、 模糊性以及评价上的不确 定性等理由， 疑难案件都可能会出现。 毋宁说，决定性要点在于， 之于极端不法（不正义）这一概念的涵摄，支持与反对它的理性 论述是否是可能的？这才是问题所在， 但在这里就无法进一步详 述了。 27 六、特殊情形命题问题还是在于， 法的安定性原则与正义原则的相

9、互作用， 与 仅仅诉诸法的安定性原则相比， 前者是否导向了一种更好的解决 方案。在有关内容正确性或实质正确性原则的讨论中， 这一原则的 弱点扮演着一个关键的角色。 在商谈理论的实践应用这一界限之 内，这些弱点是明显的，它们带来了认知难题与实施难题。法的 安定性原则也存在着诸多弱点。它们来源于哈特（ H.L.A. Hart ） 所描述的法的“开放结构”， 28 以及凯尔森所界定的作为 框架（它必须通过法律适用行为来填补）的法这个特点。 29 对于法的这一必然开放性， 存在着许多理由。 非常重要的理由有： 一方面，法律语言的模糊性，规范冲突的可能，判决作出所依赖 的规范的缺失，法的语词意义与立法者

10、意图的背离；另一方面， “生活的多样性”。 30 从立法者的角度看，法的安定性原 则要求，法的开放性要尽可能地保持在最低限度内。但是，这一 要求却总是无法被完全实现。属于实在法之开放区域之内的判决， 根据定义， 是无法根据 实在法作出的。 因为如果一个判决是根据实在法作出的， 它就不 能属于实在法的开放区域之内。 因此， 当诸如凯尔森以及哈特这 样的法实证主义者主张， 在开放领域中， 法官被授权以法律标准 之外的其他根据来创制新法，而且这依据的是他自身的裁量权， 一种类似于立法者风格的裁量权， 这时候， 他们遵循的就是这样 的逻辑。 31 凯尔森强调，这种裁量是一种“自由的裁量”。 32 而且

11、他强调，属于实在法的开放领域之内的所有可能选 项都是“等值的”。 33 后一观点可以被称为“等值命题”。根据凯尔森的论述， 34 我们在这里遇到的情境，并没有什 么不同，因为这一框架的决定范围本身就可以被看作是作为认知 的解释问题。 与此相对照， 对这一框架进行填补则是“意志的功 能”。 35 一旦某人已经有了对作为认知的法律框架进行填 补这种理解， 那么他也因而不得不承认被凯尔森命名为“法的安 定性幻象”的那个想法。 36 从法实证主义理论的立场来看， 凯尔森是正确的。 问题在于， 如果人们转向有关法的双重本质这种非实证主义理论， 是否也是 如此呢？法的双重本质理论的核心命题是， 法律商谈是

12、普遍实践 商谈的特殊情形。 37 法律论证与普遍实践论证一样，最终 关涉的总是这样的问题： 被命令的是什么、 被禁止的是什么以及 被允许的是什么。也就是，总是关涉实践问题。在普遍实践商谈 和法律商谈中， 都会提出正确性宣称。 与在普遍实践商谈中提出 的正确性宣称相比， 在法律商谈中提出的正确性宣称， 其特殊性 在于：它并不涉及、不依赖于实在法，什么是正确的；而是旨在 提出，在特定法律体系的框架之内， 什么是正确的。 从本质上讲， 在某一法律体系内什么是正确的第二层次的或二阶的正确 性概念可以将其阐释清楚取决于什么是被权威地或制度化 地确定下来且与这一体系是相适切的。 如果我们选择以一个简短 的

13、公式来表达这一点的话， 可以说， 法律论证受制定法与先例的 约束， 且必须将由法教义学加工过的法律体系纳入考量之中。 这 些承诺可以通过特定的法律商谈规则与形式来表达。 38 这里的问题是， 特殊情形命题是否有力量去瓦解凯尔森的自 由裁量命题。 对于这一问题， 可以通过诉诸对法律决策之三种模 型的区分来予以回答，即：决断模型、认知模型以及论证模型。 凯尔森有关意志功能的论证， 是决断模型的一个清晰表达。 裁量 权的行使，排他地关涉一个“意志行为”， 39 即一个决断。 凯尔森将决断模型与认知模型连结成一对。 通过这种做法， 他强 调了对法律框架的认知是由实在法确定的， 从而对法律认知的可 能进

14、行了限定。 首先且最为重要的是， 这涉及到对“法律规范之 可能意义” 40 的认知。凯尔森拒绝了那种宣称能够“总是 提供唯一正确判决” 41 的认知模型，看一下罗纳德 ?德沃 金近来提出的唯一正解命题， 42 就知道这么说是可以的。 根据凯尔森的看法， 决断模型与认知模型穷尽了所有可能。 但这 无疑是错误的，还存在第三种模型：论证模型，而特殊情境命题 符合第三种模型。有人可能会反对说， 论证模型是一个纯粹的幻象。 正如上文 所述，商谈理论的弱点带来了实在法的必然性。如今，这一理论 （假设它的弱点已经被实在法治愈了） 再次进入视野且治愈了实 在法的弱点吗？反对意见认为， 这是不可能的。 这里可以提供两 个论据反驳这一观点。第一个论据主张，从商谈理论的弱点，并不能推出，它不能 获取任何结果。 毫无疑问， 它的力量并不足以代替法律体系的地 位。但是，在某一法律体系的框架之内，作为特殊情形命题，它 可以得到一个完全的适用。当然，这预设了，在实在法的开放领 域中，好的论据与差的论据是能够得以区分的。 虽然并不总是