谐和与突冲的例惯与则规律法资料Word文件下载.docx

1、期货市场在不同时期的规范程度影响国家对市场发展的决心与信心，这种决心与信心必将通过包括条例、管理办法及司法解 猛，由于政府对市场的发展缺乏长远规划，期货业在起步时就与证券业走上完全不同的发展道 路。证券市场“边发展边立法”，证券业的第一个行政法规股票发行与交易管理暂行条例93 年就颁布。期货市场“先发展后立法”，期货业的第一个行政法规期货交易管理暂行条 例迟至近 10 年才出台。政策制定的偏见、政府监管的缺位、期货法制的空白、风险意识的 欠缺造就了市场的混乱与失序，期货市场三分之二的时间是在治理整顿的恶梦中度过的。从93 年到 99 年七年间，国务院及政府主管部门出台了 40 个关于整顿期货市

2、场的一系列规范性 文件，其中 93 95年两年之间占了近 30 个。法律的首要功能在于安全与规范，最高人民法院 出台的纪要不可能回避治理整顿的背景。纪要注重通过对期货经纪公司责任的追究来 强化规范意识，这从制定的指导思想可见一斑：公正、及时审理期货市场盲目、无序状态下所 形成的期货纠纷案件，制裁非法交易行为，维护正常的期货市场秩序。以期货交易所管理办法、期货经纪公司管理办法为契机，规定的出台顺应了期货 市场发展的新形势，强化了人们对市场发展的信心。一方面，在指导思想上，规定把保护 当事人的合法权益置于维护期货市场秩序之前，这标志者司法理念的一个重大转变，由通过立 法规范市场稳定为历史使命转变为

3、通过立法服务发展市场为首要职责。另一方面，规定内 容丰富，涵盖了期货市场的主要法律关系和法律环节，覆盖了管辖权、责任主体、无效合同责 任、交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任、实物交割责任、保证合约履行责任、侵权 行为责任、举证责任等 13 个部分。2、规定是司法解释必须服从和服务于更高效力的法律和行政法规的需要。从当代中国法的渊源来看，主要表现为以宪法为核心的各种制定法，法律体系效力高低依次为 宪法、基本法律、基本法律以外的普通法律、行政法规、地方性法规（民族自治法规、经济特 区的规范性文件）、规章、特别行政区法律、司法解释、国际条约和国际惯例等。从法理和法 制统一的角度来看，法律、行政

4、法规具有普适性效力，任何司法解释或者纪要都不能与处于上 位的法律、行政法规相违背和抵触，否则无效。纪要颁布的背景正是专门期货法律、行政 法规空白的情况下，在民法通则、经济合同法的旧框架内依据国务院关于整顿期货市场的文 件、行规制定的。进入 99 年后，期货市场的法律环境发生了巨大变化，除了民法通则继 续适用外，合同法以及最高院关于合同法的解释、条例、管理办法相继出台，居 间合同和行纪合同作为专门的有名合同被明文写入合同法，原有的纪要即使不作修改，也 将因为新的法律、行政法规的颁布实施而失去适用效力。严格地说，纪要只是座谈会形成的人民法院内部审理期货案件的指导文件，不是司法解 释，而规定已经上升

5、到司法解释的高度来认识，其权威性不言而喻。3、规定的出台体现了对投资者一般保护与特殊保护相结合的思想。民法通则、合同法及商事法律奉行平等、公平的原则，投资者与期货公司、期货公司与交易所在法律上具有同等的 法律地位，适当平衡期货公司的责任承担机制并不等于对投资者权益的漠视，实现了期货法律 关系向公正、平等理念回归的转变。首先，规定第一条开宗明义，“应当依法保护当事人 的合法权益”，对市场各方参与者坚持过错和责任相一致的原则区分责任，实行一体保护。期货市场作为技术性很强的市场，要求参与者具有较高的专业素质和职业技能，投资者与期货 公司之间存在严重的信息不对称。期货市场又是一个法律关系复杂的市场，且

6、无专门的期货 法可循。相对期货公司而言，投资者在交易中处于明显劣势，属于市场中的“弱者”，需要 法律对其进行倾斜保护。在无法区分过错大小的情况下，设定对期货公司稍重的责任达到对投 资者的特别保护。譬如全权委托、透支交易都是法律禁止的行为，双方都有过错，但期货公司 承担责任的比例为损失的 60 80，投资者的责任比例在 2040。可以说，对主要、次要责任的分配比例细化致如此地步，在司法解释中实属罕见，对投资者倾斜保护的目的显而易见。二、期货司法解释的指导原则1、意思自治，合法约定优先。民法通则第 4 条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治是市场经济方式对法律提出的要求，是对“契约自由”的

7、扬弃。每个市场参与者都是 自身利益的最佳捍卫者，凭借自己的知识和技能进行活动，对自己行为产生的后果负责。法律 让每个人根据自己的判断追求自身利益，旨在促进社会利益的增长。法谚曰：“当事人合法约 定即具有创设法律的功能”。在期货市场，意思自治体现为对当事人真实意思的尊重和保护， 只要当事人的意思表示是真实和合法的，并且不违背法律、行政法规的强制性规范，当事人的 约定就是合法和有效的。实践中，期货公司和客户要特别注意利用经纪合同中约定容易产生争 议的问题：譬如强平的条件和通知方式、优价成交收益的处理、客户保证金不足时保留持仓必 须采用书面形式、技术故障是否属于不可抗力等等。意思自治为个性化的期货经

8、纪合同的签订2 条明文规定：人民法院奠定法律基础。规定对意思自治，尊重当事人约定的规定可圈可点。规定第 审理案件应当严格按照当事人的约定确定违约责任，但约定违反法律、行政法规强制性规定的 除外。譬如第 24 条关于“吃点”收益的处置，按过去做法应该返还客户，但依据规定，完全 可由期货公司和客户约定处理。又譬如透支交易，客户与期货公司、期货公司与交易所可以通 过书面协商一致保留持仓。还有关于强行平仓的条款，在客户保证金不足的情况下，并不必然 导致强行平仓，是否强平可以取决于双方对风险控制措施和条件的约定。因此，规定顺应 现代民法区分义务与责任的潮流，在当事人以责任为代价的情况下，规定的义务并不一

9、定非要 强制履行。2、坚持过错归责原则。法律上追究责任有过错责任原则、过错推定原则、无过错原则以及公平原则等四种原则。过错分为故意和过失两种心理状态，但过错归责作为民法史最古老但迄今仍然最重要的原则，在期货市场得到高度重视。“为自己的过错承担责任”从伦理道德上来解释也容易得到人们的认可与赞赏。判断任何一方是否承担民事责任，必须同时满足四个方面的要求：1. 有违约事实或实施了侵权行为； 2. 当事人有过错（不可抗力或意外事件可免责）；3. 造成损失； 4. 行为与损失之间存在客观的、直接的因果关系。（如果因期货经纪合同引发违约纠纷，只需同时满足第1、 2项要件即应承担民事责任，由此可见违约责任是

10、一种严格责任。）规则在第 3 条确定了依过错、过错性质、过错大小追究责任的原则。譬如第12 条期货公司分支机构非法经营的，如果客户也有过错，公司不再负全部责任。在对交易结算结果的确认问题上，公司未采取有效措施导致扩大损失的，由公司对扩大的那部分损失承担责任，贯彻了过错原则。第 33 条透支交易中有关交易所、期货公司对穿仓造成损失的责任承担，第九部分保证合约履行责任、第十部分侵权行为责任等无不是过错原则的体现。过错推定也是过错责任的延伸，譬如是否入市交易、是否通知追加保证金，期货公司如果无法举证证明已经履行义务，则推定存在过错，承担赔偿责任。3、贴近市场，尊重惯例。规定很大程度上采纳了监管部门和

11、业内的意见和建议，在许多制度上敢于突破陈规，特别是超前考虑了制定期货法、修订条例的因素，把期货法视为商法的组成，在司法上民商合一，在内容上规定细致，大胆引入合同法的现代法律制度去解释、解决期货商事法律关系，这无疑是司法的巨大进步。还有一点值得注意的是，规定借鉴合同法第 60 条：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，主动吸纳期货市场形成的较为完善的规则和细则，把规则、21 条关于细则运用到具体的案件审理之中，使惯例具有更大的扩张力。最明显的莫过于第七部分强行平 仓和第八部分实物交割责任，简直就是交易所风险管理办法和交割细则的翻版。第 交易指令

12、不全的处理也是适用期货惯例的结果。商事规则、惯例的引入，是国家通过司法手段 推动期货行业市场化进程的缩影。三、期货司法解释的创新与完善1、赋予期货市场的当事人选择侵权之诉或者违约之诉的权利。通俗的说，有些行为（如对赌、私下对冲等）既是对合同的违反，又是对财产权利的侵害，都可请求法院司法保护，问题 在于以何种理由起诉对方能最大限度维护自身利益。因此，有必要比较违约责任与侵权责任各 自的优劣，从中选择有利的诉因。期货侵权与期货合同违约的比较项 目 期货侵权责任 经纪合同违约责任主观方面 一般有过错才构成 不以是否有过错为前提是否造成损失 必须造成损失 不论是否造成实际损失举证责任 举证行为、损失的

13、存在 只需举证违约事实即可赔偿范围 直接、间接损失和精神损害赔偿 直接损失加上可预见的损失适用主要法律 民法通则 民法通则、合同法以上比较说明：选择侵权之诉获违约之诉各有所长，侵权之诉具有赔偿范围广的优点，而违约 之诉具有不问过错、举证简单、无需实际损失也可获赔的优点，关键在于当事人根据实际情况 相机选择。2、承认表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权，善意第三人基于信赖关系与无权代理人进行交易，由此造成的后果仍然由被代理人承担的 代理。合同法第 49 条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代 理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有

14、代理权的，该代理行为有效。”这一条被运用1）到第 9 条：非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为的，视为代理行为有效，期货公 司不能以没有授权予以抗辩，仍然应当承担责任。具体在实际中，应当明确以下几点：（3）行为人以期货公司的行为人必须是非期货公司人员（如果是期货公司人员，其行为适用职务行为的法律后果）；2）行为人事实上没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止；名义；（ 4）客户有理由认为行为人有代理权（譬如公司员工手册印有行为人的名字；行为人领取工资、奖金或者公司为其缴纳“三金”；行为人与公司存在人事关系；行为人以员工身份 开发客户，公司明知却不表示反对或者默认的；公司撤销对员工的授权却不向客户公示的等 等）；（ 5）客户必须善意，无过错，如果客户知道或者应当知道行为人无代理权仍然委托其从事期货交易的，由客户承担责任。（ 6）本人（这里指期货公司）承担法律责任。期货公司在承担责任后，另行向行为人追偿。总之，表现代理反映了市场经济条件下人们对交