国开中央电大法学本科《合同法》十年期末考试论述题题库Word文件下载.docx

1、如果当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。如果合作开发的当事人一方声明放弃其专有的专利申请权的，则可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。但申请人取得专利权后，放弃专利申请权的一方可以免费实施专利。如果合作开发的当事人一方不同意申请专利的，则另一方或者其他各方不得申请专利。 第三，委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究成果之前，将研究开发成果转让给第三人。2019年7月试

2、题及答案29.试述表见代理的特征。表见代理具有如下特征： （1）无权代理人没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。 （2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。 （3）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。如果相对人明知或者应该知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与之订立合同，则不构成表见代理。 （4）表见代理产生有权代理的法律后果。表见代理虽属无权代理，但它与狭义的无权代理不同，狭义的无权代理非经被代理人追认不发生代理的效果，而在表见代理情况下，将直接发生代理的效果，即被代理人须对行

3、为人的行为负授权人的责任，应当承担有权代理中被代理人的责任，行为人的行为效果归于被代理人。2019年1月试题及答案29.试述要约与要约邀请的区分标准。在实践生活中，可以根据以下标准来区分要约与要约邀请： （1）根据是否具有订约的目的与意图区分。如果行为人的表示表明其具有订约的目的或意图，则为要约，反之，则为要约邀请。 （2）依据是否包合合同的必备条款区分。如果行为人的表示包含合同成立的必备条款，则为要约，反之，则为要约邀请。 （3）根据法律规定来区分。如果法律明确规定某种行为为要约或者要约邀请则依据法律的规定。（4）依当事人的声明予以区分。（5）依交易习惯予以区分。（6）其他因素。2018年7

4、月试题及答案29.试述技术转让合同的特征。技术转让合同具有以下特征： （1）技术转让合同的标的物是现有的、特定的和权利化的技术成果。作为技术转让合同标的物的技术，必须是在订立合同时已经存在的技术，以尚待研制的技术成果为标的物的合同为技术开发合同，非属技术转让合同。 （2）技术成果上权利的转让只能是经济权利，不包括精神权利。技术成果上存在的权利除具有经济权利的内容外，往往还具有精神权利的内容。 （3）技术转让合同的存续具有长期性。技术商品是一种知识性、经验性很强的商品，技术转让合同的存续期一般较长，若当事人约定的期限过短，一方面会使转让方无剩可图，不愿转让技术，另一方面也会使受让方难以吸收、消化

5、和掌握该项技术，达不到受让技术的目的。2018年1月试题及答案29.试述我国合同法的主要特点。我国合同法表现出如下几个显著的特点： （1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合。 （2）充分体现鼓励交易与意思自治的理念。 （3）表现了合同法制定和实施的时代特色。 （4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。 （5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。 （6）法律框架科学严谨，各种制度构筑完备。 （7）立法技术较高，立法语言规范。2017年6月试题及答案29.试述合同成立与合同生效的区别。在我国合同法制定以前，我国的法律体系并未明确区分合同的成立与生效，如保险法只规定合同的成立，

6、技术引进合同管理条例只规定合同的生效。这种相当混乱的认识同样也反映在理论界及司法实践，故而有必要对两者作出区分。1.内容判断上不一致。合同的成立是指合同订立过程的完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见。合同的生效则指依法成立的合同为使其具有法律所赋予的约束力而产生的效力。合同的成立与否属于事实判断问题，其着眼点在于判断合同是否存在，而合同的有效与否则是法律价值判断问题，其着眼点在于判断合同是否符合法律的精神和规定，能否发生法律上的效力。判断合同是否成立，其结果只能是成立或不成立的事实，而判断合同是否有效，其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。（注：崔建远主编：新合同法原

7、理与案例评释，吉林大学出版社1995年5 月版，第121页。 ）合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致，而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性，当事人的意思表示是否真实，又要审查合同内容的合法性。由此可以看出，对于合同成立的判断侧重于对合同表面状态的考察，而合同的生效则侧重于对合同实质内容的考察。如果将合同的成立和生效混同起来，那对于效力待定的合同是成立还是生效则无法判断。2.成立和生效适用规则不同。合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设

8、权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下，依法判断合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间的问题，而合同生效的条件不仅涉及到当事人，还涉及到法律的要求问题。两者虽然都涉及到意思表示一致，但二者的侧重点又有所不同。合同的成立要求意思表示一致，即承诺的内容必须与要约的内容一致，而合同的生效则进一步要求意思表示的自主性和真实性。王利明：合同法新论?总则，中国政法大学出版社1996年12月版，第135页。 ）即使双方的意思表示一致，但如果不是当事人的真实意思表示，而是受一方的欺诈、胁迫，合同是否生效就需留待进一步的探讨。

9、此外，国家对合同不成立和不生效的态度不同。合同的成立主要是强调当事人合意，体现了合同自由原则。因而，对于合同不成立，国家不会主动干预。但合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，就远非当事人的自由意思所能决定。合同的生效强调立法者对合同关系的评价，反映了立法者对合同的干预。因此，对于无效合同，国家会主动进行干预。3.合同的成立与生效要件不同。关于合同应具备何种一般要件才可成立，通常有以下几种观点：第一种观点认为，合同的一般成立要件包括双方当事人、意思表示一致和以订立合同为目的。王家福主编：中国民法学?民法债权，法律出版社1991年9月版，第312页。）第二种观点认为合同的成

10、立要件须有双方或多方当事人、对主要条款达成一致、具备要约和承诺阶段。总则，中国政法大学出版社1996年12月版，第135137页。）笔者认为，合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所谓意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。梁慧星：民法总论，法律出版社1996年8月版，第162163页。）合同作为法律行为的具体表现形式，它的一般成立要件只是一事实判断问题，其分析对象只是行为构成要素。意思表示一项就已足矣。有学者认为，合同不能没有行为人，而且可能有多个行为人。但不能忘了的是，只有人才能作出意思表示，没有行为人就没有意思表示，明确了意思表示要素，行为人就已经确定。

11、而且合同是意思表示一致的结果，意思表示一致本身就表明肯定存在两个或两个以上的当事人。如果没有至少两个当事人，又何来一致的可能性。因此，再将当事人列入合同之成立要件已无实际必要。 合同的生效就是指符合法定生效要件的合同，便可以受到法律的保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果。民法债权，法律出版社1991年9月版，第313页。）因此，合同的生效要件就是法律判断的标准问题。主要有以下一些要件：主体合格。当事人应具备订立合同的条件，这是毋庸置疑的。意思表示真实。意思表示真实是合同生效的一个重要构成要件，是指表意人的表示行为应当真实反映其内心的效果意思。合同是意思表示一致的产物，是一种当事人之间的合

12、意。这种合意是否产生法律上的效力，取决于意思表示是否真实。行为不违反法律及社会公共利益。合同法第52条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。法律、行政法规中的强制性规定在法律用语上往往表现为“禁止、必须、不得”等等，它不允许有任何形式的违反。形式合法。合同法规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。这就涉及到当事人如果没有采用一定的形式，那合同是无效还是不成立?有人认为形式要件是合同的成立要件，有人认为是合同的生效要件，还有人认为应具体分析，根据合同的性质作不同的区分。笔者认为，

13、有些合同，虽然法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式，但如果当事人未采用书面形式，一方又已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。中华人民共和国合同法第36条。）从该规定可以看出，合同的书面形式更多的是作为证明合同存在的证据而出现。有些合同，如中外合资经营合同、中外合作经营合同需要经过审批机关的审批才能生效。在这种情况下，因为法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续，或者仍未办理批准、登记等手续，人民法院应当认定该合同未生效。还有些合同，虽然法律、行政法规规定应当办理登记手续，但如果法律、行政法规并未规定登记后生效

14、的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第9条。）4.成立和生效的时间有差异。合同的成立是合同生效的逻辑前提，合同只有在成立后才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。考察合同的生效，首先就必须考察该合同是否成立。合同虽已成立，但是否生效有待于进一步的判断。合同的生效时间与成立时间又是有联系的，生效时间不能脱离成立时间而独立得到确定。符合法律规定的合同其成立时间和生效时间一般是一致的，中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第44条规定，依法成立的合同自成立时生效。无效的合同与被撤销的合同的无效溯及时间也必然与合同的成立时间有关。如合同法第56条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，这就把无效的溯及时间和成立时间紧密联系起来，而无所谓生效时间。如果不把成立和生效区分开来，无效的溯及时间就无从确定。5.合同不成立和不生效的法律后果不同。合同不具备成立要件，产生的是不成立的后果。合同不具备生效要件，则产生无效等后果。合同如果缺乏某些条款或形式欠缺而不成立，当事人可以通过补正或者实际履行使合同成立。如果当事人没有采取补正措施，有过失的一