款中若干基本法律问题探讨_精品文档_精品文档Word格式.doc

1、中国人民银行财政部银监会保监会林业局关于做好集体林权制度改革与林业发展金融服务工作的指导意见中规定了“林权抵押贷款”。丽水市森林资源资产抵押贷款管理暂行办法第五条第一款规定林权是指“森林林木的所有权或使用权和林地使用权”。综上，所谓林权，是指森林、林木的所有权和使用权以及林地使用权。它具有如下特点：（1）林权是从集体林地所有权和国有林地所有权派生出来的物权，是限制物权。它不包括林地所有权，林地的所有权主体只能是国家或集体。（2）林权是一种特殊的物权，具有自物权和他物权的属性，林权包括森林林木所有权、森林林木使用权和林地使用权。（3）林权是一种用益物权，其设定目的是最大限度地发挥林地的效用。（4

2、）林权是一种不动产物权，其中集体林地使用权和林木所有权通过家庭承包、均股或均利等方式取得，其公示方法为登记。而已经砍伐的林木属于动产，基于其产生的权利不属于林权。 二、林权抵押 林权抵押是债务人或第三人不转移林权的占有，将林权作为债权担保的行为，属于担保物权的范畴。它包括两种形式，一种是森林林木所有权、使用权抵押，一种是林地使用权抵押。 （一）森林林木所有权、使用权抵押 森林林木所有权、使用权抵押，就是为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移森林林木所有权的占有，将森林、林木抵押给债权人的行为。按照担保法第三十四条第一款第一项、第三项和物权法第一百八十条第一款第一项关于土地上附着物可以抵押的规

3、定，抵押人所有或有权处分的森林林木可以抵押。担保法第四十二条第三项规定，以林木抵押的，抵押物登记部门为县级以上林木主管部门。但是森林林木不能单独抵押，森林资源资产抵押登记办法（试行）第八条第二款的规定，森林或林木资产抵押时，其林地使用权必须适用“地随林走”的原则，即森林或林木抵押的效力及于抵押林木占有范围内的林地使用权。但按照物权法的规定，以宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地上的林木抵押的，其占用范围内的土地使用权不能一并抵押。 现行法律、行政法规对公益林能否抵押没有明确规定。森林资源资产抵押登记办法（试行）第八条规定，作为抵押物的森林资源资产只包括用材林、经济林、薪炭林等商品林，而母树林

4、、实验林、国防林、风景林等公益林则排除在可以被抵押资产之外。不少地方规范性文件，也明文规定防护林、特种用途林等生态公益林不得作为贷款抵押，甚至包括农民房前屋后、自留山的林木也不能抵押。笔者认为，森林资源资产抵押登记办法（试行）等有关规定对公益林抵押、流转等处置权的限制，不利于对公益林资源的合理利用与保护。在森林法、物权法等法律未对公益林抵押做出禁止性规定的情况下，以部门（地方）规范性文件的形式，限制或剥夺公益林经营主体对公益森林林木的经营权、处置权和收益权等权利的做法，有违上位法的规定和森林法的立法精神。因此，在不破坏生态功能的前提下，赋予公益林经营者公益林抵押权，不仅可以广泛吸引民间和社会资

5、本投资生态公益林建设，解决公益林生态建设中的融资难问题，而且有利于调动广大林农、林业企业造林、育林的积极性，对推进林业的可持续发展，建设生态文明意义重大。因此，法律、法规应明确公益林可以抵押。 （二）林地使用权抵押 林地使用权就是为生产经营森林、林木和保存其他附着物而使用土地的权利。使用土地是林地使用权人的最主要的权利，林地使用权人为实现其权利，自然以占有为前提，在无相反的证据的情况下，林地使用权人生产经营的森林、林木的所有权、使用权属于林地使用权人。 林地使用权能否作为抵押物，担保法、物权法没有作规定，物权法第一百八十条通过列举的方式，列举七种类型的财产可作抵押，该条的兜底条款表明了只要林地

6、使用权不属于法律、行政法规禁止抵押的财产，均可成为抵押标的。物权法第一百八十四条，没有把林地使用权列入不可以作为抵押财产的类型。在民事领域内，“法不禁止即自由”。民法通则第六条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”，林地使用权抵押没有法律规定，应当遵照国家政策的规定。中共中央国务院关于加快林业发展的决定、中共中央国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见、中国人民银行 财政部 银监会 保监会 林业局 关于做好集体林权制度改革与林业发展金融服务工作的指导意见等国家政策规定了林权抵押，林权抵押活动应适用上述规定。当然，林权及林权抵押法律化、规范化是物权法定主义的必然要求，林权

7、及林权抵押应有法律上的“名份”。这是物权法、担保法应当完善的一个方面。 林地使用权能否单独抵押，对此有两种意见。主张林地使用权可以单独抵押者，认为林地使用权具有交换价值，林地使用权单独抵押可以拓展农村担保物的范围，扩大农村融资渠道。反对者认为，林地使用权是以生产经营森林、林木为目的，则其必须与土地上的森林、林木共命运，林地使用权转包、出租、转让、入股或作为出资、合作的条件，附着于该土地上森林、林木及其他附属物也一并处分。笔者赞成第二种主张。理由是：林地使用权主要是保障林地使用权人以生产、经营森林、林木为主要目的；林地使用权抵押主要是以林地上收益物作为主要财产担保，林地使用权抵押，林地上森林、林

8、木也应一并抵押；“林随地走”的原则可以更好地维护林权交易的利害关系人的权利，解除林权交易人的后顾之忧，有利于林权交易的动态安全和静态安全。 三、林权抵押的效力 林权抵押的效力，是指已被抵押的林权所担保的债权范围和在森林、林木或林地使用权上设定的抵押权的效力所及抵押物的范围。 林权抵押的效力及于已被抵押的森林、林木或林地使用权的全部，因转让、承包、租赁、继承等方式被分割的林权，未受清偿的抵押权人，可就分割后的林权行使抵押权；因入股或作为合资、合作的出资和条件的等方式被分割的林权，抵押权的效力及于抵押人的出资（或入股）份额。 林权抵押效力及于森林、林木或林地使用权的从物。林权抵押权在于支配森林、林

9、木和林地使用权的担保价值，因此，用来增加森林、林木和林地使用权经济价值的从物和从权利，则不问其添附的时间，均应一统于抵押权标的之内。已被抵押的森林、林木或林地使用权因生产、经营、加工或被征用，而使森林、林木或林地使用权为第三人所有时，抵押权的效力及于补偿金；因经营、管护森林、林木和林地使用权，而使已被抵押的林权扩展，则林权抵押权也随之扩展。如，果林抵押之抵押权及于果实，竹林抵押之抵押权及于竹笋，茶林抵押之抵押权及于茶叶（指未脱离于茶树的叶子）等等，上述衍生之物皆为抵押权之标的，并不以登记为必要。林地上的建筑物是独立的不动产，不是林权的组成部分，林权抵押并不当然及于林地上的建筑物，除非有约定，并

10、依法履行相应的手续。林地生存的野生动物、微生物、矿藏物、埋藏物有特别法予以调整，不属于林权的调整对象，抵押权效力不及于这四种“物”。林权抵押效力是否及于林下种养业，笔者以为，若林下种养业的经营权人与森林、林木、林地使用权人为同一个主体，则林下种养业与森林、林木、林地使用权形成从物与主物的关系，林权抵押效力及于林下种养业。反之，若为不同主体经营、管护，则不生从物关系，林权抵押效力不及于林下种养业。 林权的从权利，亦为林权抵押效力之所及。如，抵押的森林、林木、林地使用权为需役地时，其所附属之地役权；其他从属于林权的利用权，如获取林木采伐许可证、碳汇收益权等权利，均应受到抵押权人的制约。抵押权的效力

11、是否及于开发森林景观旅游权利，笔者以为，发展森林景观旅游是一个综合性的事务，林权是森林景观旅游中的一个重要组成部分，以森林景观中森林、林木、林地使用权作抵押的，抵押权的效力及于该林权所占该森林景观的份额。 四、林权价值评估与林权抵押保险 林权价值评估和林权抵押保险是开展林权交易和获得信贷融资的重要条件，是贷款人防范和化解信贷风险的重要手段。 （一）林权价值评估 林权价值评估是评估人员依据相关法律、法规和资产评估准则，在评估基准日，对特定目的和条件下的林权价值进行分析、估算，并发表意见的行为和过程。对贷款人而言，林权价值评估既是个专业问题又是个操作（或道德）问题，因此，林权抵押利害关系人的介入是

12、必要的。一方面，解决专业问题需要政府把好市场准入关，对森林、林木和林地资产评估机构和评估人员实行资质管理，对拟抵押森林、林木和林地资产评估项目实施核准或备案；林权价值评估又要遵循契约原则，抵押人聘请的评估机构和评估人员应征得抵押权人的认可，林权价值评估结果也需得到贷款人的认可。另一方面，解决操作问题需要加强行业自律和职业操守教育，使每个评估人员都能在林权价值评估中尽到勤勉、注意、诚信的善良管理人责任。林权价值评估可以由抵押人、抵押权人和担保人协商确定。这种协商确定林权价值的方式，可以提高林权抵押贷款的效率，节省林权抵押贷款成本，值得在小额林权抵押贷款中推广。 （二）林权抵押保险 办理抵押林权保

13、险，是防范、分散、减少信贷风险的一个重要手段，充分发挥森林保险对林权抵押贷款业务的推动作用，必须解决如下问题：（1）林业保险险种主要是森林火灾保险，保险责任单一，不能满足林业生产防灾、减灾的需要。（2）保险公司核定保险金额标准、林权评估机构的评估标准与金融机构的贷款标准不统一。在我国，森林保险承保遵循“保障适度、广覆盖”的原则，其承包的保险金额往往低于林权价值评估额，也低于贷款人的授信额度。这样即便是在承保的森林林木发生全损或推定全损的情况下，抵押人获得的保险赔偿金也不能完全弥补贷款人的信贷损失。（3）林权抵押贷款期限与森林保险的期限不匹配。在我国，森林保险期限多为一年，而林权抵押贷款的期限最

14、长的可达十年。贷款期限与森林保险期限不一致，会导致缔约时林权抵押贷款有保险，出险时却无保险的尴尬局面。解决上述问题，一是保险公司要结合当地林业生产中面临的主要风险，有针对性的推出基本险种和可供选择的其他险种；二是建立林权价值评估和保险金额核定的统一标准，最大限度地减少林权价值评估在不同领域中的差异；四是保险公司要开发出与林权抵押贷款期限相匹配的保险品种，在现有的条件下，贷款人也可以在合同中约定“抵押人连续投保期限不得低于借款合同的履行期限”。 五、林权抵押的实现 在林权抵押贷款中，抵押物能否及时“变现”是贷款人关注的主要问题。担保法的第五十三条规定，在债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。据此，贷款人处置已作贷款抵押的林权，可以采取以下途径：（1）折价。林权抵押贷款履行期满后，借款人未履行债务，贷款人与借款人协商，将抵押的林权按一定的市场价格折合成价款直接抵偿债务。（2）拍卖。即通过竞价的方式，将已抵押的林权转让给最高应价者，所得价款偿还贷款本息。（3）变卖。即将已抵押的林权以一般的买卖方式出让给他人。其价格由贷款人、借款人、受让人三方确定。所得价款由贷款人优先受偿。（4）诉讼。在贷款人本息得不到清偿、并与借款人协商