第10号_美国反海外腐败法（FCPA）在中国的问题和对策‌x文档格式.docx

1、使中国的 FCPA 问题一下子成为焦点。在中国的 FCPA 问题的根源，并不只限于作为对象的法人乃至个人是否是“美国籍”。最近有相当数量的中国企业在美国上市，成为新的 FCPA 的适用对象。很多同中国从事贸易的小规模企业， 在适用 FCPA 方面也不知不觉被分类为“美国国籍”。这其中很多熟悉中国的商业环境的人认为按照 FCPA 的标准来调整业务是很困难的。2. FCPA 是什么？FCPA 大体由反贿赂条款（anti-bribery provisions）和会计条款（accounting control provisions） 构成。反贿赂条款适用于“美国人（US person）”。这里的“美国

2、人”，根据条文的定义，是指在美国国内设立的所有事业主体，以及所有拥有美国国籍的个人以及美国居民，包括外国法人在内的在美国证券市场上市的所有公司，以及在美国活动的外国人。而会计条款只对包括外国证券发行者在内的在美国证券市场上市的所有公司适用。2.1. 反贿赂条款FCPA 的反贿赂条款由美国司法部（UA Department of Justice）管辖。该规定禁止“美国人”为了获得生意“以行贿为目的”向“外国公务员”支付“有价值的东西”或进行这样的约定。这里出现的几个词汇存在解释的余地。即“美国人”指谁？“有价值的东西”是什么？“外国公务员”指谁？“以行贿为目的”的时点是什么？等等。另外，例如像合

3、理的市场开拓费的支付和类似关税的为寻求官方日常协助所支付的“赞助费”和“小费”则不在禁止的范围内。不管怎么说基本的精神是明确的。那就是美国法人、拥有美国国籍的个人、在美国证交所上市的外国法人不得为开展业务或为取得有利于开展业务的优先权而向外国政府的公务员行贿。2.2. 会计条款FCPA 的会计条款由美国证券交易委员会（SEC）管辖。对这些法律条款和 SEC 引入的规则的解释存在很多疑问。然而，跟上述一样，基本的精神是明确的。那就是包括外国证券发行者在内的美国所有的上市公司必须正确报告包括行贿受贿的会计处理在内的财务数据。这些公司不得将行贿支出隐藏在其他会计科目中，或以其他明目表示。2.3. 罚

4、则违反 FCPA 的情况下所受的处罚是相当严重的。个人的情况下刑事方面最高可判处 25 万美元的罚款并处最高 5 年的徒刑。公司的情况下最高可判处 200 万美元的罚金。另外，公司和个人都会成为民事处罚的对象。根据联邦法律，可对被告处以最高相当于非法所得或者第三方所受损失金 额 2 倍的罚款。此外，作为对公司的制裁，公司将会被剥夺成为美国政府承包商的资格以及停止出口经营权。SEC 有可能会对违反会计条款的公司追加民事处罚的要求。违反 FCPA 对经营上也有同样深刻的影响。为遵守法令所必需进行的内部调查需要花费相当大的费用和时间。上市公司如果违反法令一般需要公示，这回影响公司的形象和商誉。即使公

5、司及时采取了适当的改善措施，但是已被公认为有贿赂行为的美国法人也许不得不远离与发生行贿的国家，特别是和政府有关的事业。有的情况下，在美国国内有可能会被股东代表起诉。3. FCPA 的适用对象FCPA 对在美国以外设立的法人并不直接适用。同样，没有规定美国法人需要对其所控制的外国子公司的不适当支付承担直接的责任。但是，司法部表示如果美国母公司“承认、指示或参加外国子公司的活动则对外国子公司的行为负有责任”。这种责任包括母公司知道、承认的行为以及“应该知道”的行为。换言之，故意的无视不能免责，公司需要采取合理的措施来发现和放置子公司违反法律法规的情况。司法部和 SEC 表示，期待美国上市公司采取诚

6、实的态度来确保其外国子公司符合FCPA 的规定。两方认为，至少要对所拥有的表决权过半数的子公司进行适当的控制是前提。进一步，对于代表外国子公司行动的美国国籍的个人以及美国居民，也会根据 FCPA 追究个人的责任。这将责任扩大到母公司的雇员以及向子公司派遣的雇员。根据这个标准，几乎所有的美国法人中国的经营活动都将成为 FCPA 的对象已成为既定的事实。总的来说，在中国直接从事经营的所有美国法人及个人（比如通过代表处）都将成为 FCPA 的对象，并且所有美国上市公司还将成为其会计条款的适用对象。通过子公司在中国投资的法人一般设立外商独资企业或者中外合资企业。比如在法律禁止外资持股比例超过半数的行业

7、中，即使出资比例比合资公司少，但是美国母公司通常可以通过在合同的规定中加入重要的企业控制条款以及控制会计政策这些手段来保护少数股东的权益。所以，司法部以及 SEC 可能让几乎所有的美国法人对其中国子公司全面实行 FCPA 标准，并追究其违反法案的责任。如上所述，几乎所有的美国法人是由美国总公司指挥在中国的子公司进行最重要的经营活动，或者派遣美国国籍的人或者美国居民来中国子公司担任高级职务。需要注意这样的雇员在任何情况下都会成为 FCPA 的个人对象。FCPA 还适用于美国证券法所定义的有价证券的“发行者”。最近 10 年中，有约 50 家中国企业在美国证交所（一般是美国存托凭证American

8、 Depositary Receipt-ADR）上市。因为这些公司是“发行者”，所以作为“美国人”成为 FCPA 反贿赂条款和会计条款的双重对象。如此一来，这些成为美国法律管制对象而又在中国从事经营活动的中国公司，正如下文的论述，会产生很多困难和问题。4. 在中国腐败的实际情况4.1. 公务员的查处政府高官的腐败对发展中国家来说是家常便饭。虽然中国肯定不是最严重的国家，但是腐败的问题也相当严重。2004 年 2 月，中国共产党中央纪律检查委员会（Central Commission forDiscipline）的领导报告，在 2002 年 12 月至 2003 年 11 月间，有 174,58

9、0 名中国公务人员因违反反腐败法收到惩处。其中有 8,700 名被开除党籍并起诉。过去 5 年中因腐败而受处罚的中国共产党员超过 846,150 名。这只是集中处罚的数字，实际的腐败案例肯定在此之上。在中国，腐败有很多类型。中国最近的经济发展举世瞩目，而经济的迅速发展也为公务员的腐败提供了温床。在中国的发展过程中大量国有资产被民营化，为非法适用国有资产提供了机会。另外，随着经济的变化，政策决定权和执法的权力被分散，同时上级领导的管理权限也被稀释。司法机关的建设仍在进行，很容易收到政治的影响。在这样的环境下，待遇不高的中国公务员对腐败的抵抗力很弱。在实际情况中，在中国，腐败（即使按照中国的国内法

10、）也是严格的反腐败法的适用和处罚对象。中国刑法第 389 条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”。第 385 条， 对于公务员受贿的情况规定，禁止“国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的”。对于行贿和受贿人员，可判处 5 年至 10 年有期徒刑，“情节特别严重的情况下”可能被判处无期徒刑。作为刑法的补充，中国还颁布了禁止公务员受贿和收取礼品的行政法规（administrativeregulation）。违反法规将会受到开除或者其他行政法规所规定的惩罚。所有的中国政府公务员都是中国共产党的党员，都会成为处罚对象。最近，作为

11、反腐败政策的一部分，中国共产党在 2004 年 2 月公布了内容广泛的内部监督规定。中国共产党党内监督条例（试行）列示了包括对为个人利益滥用职权在内的多种处罚措施。措施包括:剥夺党内一切职务、或者说可以是停止对需要取得党员地位的政府工作岗位的任职资格。然而，中国的腐败问题，即使在有刑法、行政以及政治上的处罚或反腐败措施的情况下，依然屡禁不绝。4.2. 在中国的代理人的责任在中国开展经营活动一般需要中国的合作伙伴或者代理人。几乎所有的中外合资企业中，与地方政府交涉和取得必需的经营许可的工作都不是由外国投资者本身，而是由中方伙伴进行的。即使是外商独自企业，为了取得所需的政府批准，也会经常通过地方有

12、实力的中介机构来进行。并且在 数年间，在中国的外国企业要做进出口以及在中国销售非中国生产的产品的项目是被禁止的。所以， 在中国的销售（包括向政府有关机构的销售）就不得不利用地区代理人和独立的中介机构这样复杂 的渠道。根据 FCPA 的要求，在中国的美国经营者需要保证他们在与代理人和合作者不会为获得经营权而向政府公务员支付报酬。换句话说，美国经营者有责任确认被禁止直接进行的行为不会通过代理人间接地进行。美国当局希望美国法人根据情况以对代理人和合作伙伴的账簿和文件进行调 查的手段，对代理人和合作伙伴进行尽职调查。然而，由于语言文化的障碍以及多数中国政府审批 手续的不透明，要遵守这样的规定相当困难。

13、4.3. 费用的负担几乎所有的公司都认为，为了介绍产品和技术，将潜在的未来客户带到自己公司进行招待是很有效的。为了便于这样的工作，FCPA 规定，如果是“为外国公务员或者外国公务员的代表所小费的， 比如差旅费、住宿费等合理且真实的费用，包括（A）产品、服务的销售促进、展示会以及说明会，或者（B）与履行与外国政府和政府机关签订的合同和演示直接相关的费用”可以排除在禁止向公务员支付的条款之外。虽然理论上比较简单，但是比如是否“合理且真实”或者和“销售促进”活动“直接相关”是很难判断的。另外，对很多美国法人来说，中国政府的公务员以及中国国有企业经营者的海外旅行是一件很头疼的事情。到最近为止，中国政府

14、公务员都因为没有什么机会去国外旅行而想最大程度地利用这样的机会。有时会强烈要求安排以下有配偶同行的周边旅游。这样的虽然问题随着中国政府公务员海外旅行机会的增多而逐渐减少，但是基于中国官僚主义文化的恶习，是很难根治的。5. 对美国上市公司等的不公平竞争FCPA 于 1977 年制定，在很长时间内，只有美国拥有禁止对他国行贿的法律。然而在 1998 年， 几乎所有的 OECD 加盟国家批准了类似 FCPA 禁止条款的 OECD 反贿赂条约（Anti-BriberyConvention）。此外，有超过 100 个国家签署了新的“联合国反腐败条约（U.N. Convention againstCorruption）”。这个联合国条约规定要求缔约各国修改国内法以禁止包括民间机构在内的范围广泛的腐败行为。遗憾的是，以上的尝试对在中国开展经营活动的非美国企业的影响非常小。如果除美国以外的其他国家政府也对在中国涉及行贿的本国企业严厉处罚的话，这些企业可能会有所节制。而现在的状况下我们不得不承认美国企业在中国处于不利的地位。多数美国法人称，由于竞争对手的欧洲、日本和其他国家企业不会受到处罚就能在中国开展经营活动，FCPA 俨然成为禁止美国企业在中国从事活动的紧箍咒。但