劳务合同规避Word文档格式.docx

1、以前在评述劳动者和用人单位的地位时，往往将劳动者表述为弱势群体，相应的用人单位便是强势。这种表述，在劳动合同法实施之前，是符合现实情况的，但是在劳动合同法精神已广泛深入人心的情况下，劳动者已经不知不觉的成为了强者。虽然用人单位一直在试图减轻自己的责任，加重对劳动者的约束，但是这种力量越来越微弱。现在被用人单位广泛运用的规避法律责任的方式，一种是劳务派遣，一种是劳务合同。对于劳务派遣，在我国，这是一种非常不正规的用工方式。虽然这种用工方式在国外得到了有效地利用，为经济发展创造了巨大的经济效益。我国之所以引入这种用工方式，也是看到了劳务派遣在合理利用人力资源，充分创造财富的能力。但是我国在引入这种

2、用工方式后，没有对其进行法律的规范。在劳动合同法实施之前，我国法律从未涉及劳务派遣问题。之前对于劳务派遣的规定，也仅仅是在几个省市的规章、办法之中。虽然我国的劳动合同法用了大的篇幅来规范劳务派遣，但是规定的原则性和欠操作性，加上劳务派遣的复杂性，现实中的非法劳务派遣依旧存在。在某些国有大型企业中，这种不规范的用工方式非常的普遍，对员工的合法权益造成了严重的损害。但是，至今国家未对如何规范劳务派遣制度作出明确规定。或许是某些利益问题吧，目前的不规范，确实为某些利益集团谋取不正当利益创造了条件。至于劳务合同，现在也是阻碍劳动合同法实施的不小障碍。虽然劳务合同属于民事合同，不同于劳动合同，但是这并不

3、妨碍劳务合同与劳动合同的互相交融。劳务合同，既然属于民事合同，那么自然而然的就受到民法的约束，包括民法通则、合同法等等。而劳动法或者劳动合同法，是属于社会法。社会法一方面体现着平等主体的真实意思表示，同时也贯彻着国家的强烈意志。劳务合同不同于劳动合同，那么应该彼此独立，受到不同法律的规范。但是现实情况中，确并非这么泾渭分明。这是为什么呢？我们都清楚，劳务合同和劳动合同是非常类似的，包括合同主体、提供劳动、支付劳动报酬等等。正是因为如此的类似，劳务合同才成了用人单位规避劳动合同的有力武器！虽然劳动合同法对劳动合同的主体做出了明确的规定，但是这并不妨碍用人单位运用劳务合同来使用劳动力。通过研究法律

4、规定和进行事务操受到用人单位的管理、指挥，是否受到用人单位规章制度的约束。但是在实务操作中，这种界定是非常模糊的，因而也是比较容易操作的。对于劳务合同与劳动合同如何区别的这种界定，相对于劳动合同法对于员工关系的其他规定而言，是比较模糊的，这就给了仲裁员、法官的自由裁量余地，也就给了用人单位规避劳动合同责任的空间。笔者曾经经历过一起确认劳动关系的案件。劳动者在上班途中发生车祸，而公司拒绝支付工伤待遇，于是劳动者提出申请，要求确定双方存在劳动关系。用人单位正是利用了劳务合同与劳动合同的区别，以及劳务合同在规避工伤和经济补偿金方面的优势，成功的将双方之间的关系定性为劳务合同。这个判决，不能认为它是错

5、误的，因为法官在裁判文书中，充分分析了事实，也充分的阐述了法律的适用。事实与法律得到了充分的、有效地结合。之所以法官这么操作，不违反法律的规定，是因为法官在充分发挥自由裁量权，只是这种自由裁量权的使用违背了劳动合同法的初衷和立法目的。但是，这种违背，主要原因还是在于法律对劳务合同的回避，对劳务合同的漠视。笔者认为，出现这种自由裁量权，是中国法治的悲哀，是中国立法对劳动者权益的进一步漠视！虽然本文谈及了劳务派遣和劳务合同，但是鉴于劳务派遣的重要性寂静得到认识，在不远的将来会有一部相应的法律法规予以规范，接下来本文将主要针对如何在实务中认定劳务合同与劳动合同作出相应的分析。既然是区分劳务合同和劳动

6、合同，那么必须明确二者的区别所在。下面笔者将分析一下两者的主要区别，以供在实务中参考。一、合同主体的区别。劳务合同的主体是没有限制的，可以一方为单位，一方为个人，也可以双方均为个人。而劳动合同的主体要求，其中一方必须具备用工主体资格，详细的主体可以参见法律规定。从主体方面的区别可以看出，如果其中一方为单位的话，首先考虑该合同是否为劳动合同，而非劳务合同。只有立足于这个思路，才能在案件的审理中，充分维护个人的合法权益。二、劳动内容的区别。劳务合同，类似于已完成一定工作任务为内容的劳动合同，是其完成一定工作任务为主要内容的。而劳动合同，大多数情况下，合同内容虽然以经在合同中有所规定，但是具体的工作

7、内容需要用人单位的安排，是不确定的，是随时变化的。因此，如果劳动者的工作内容是不确定的情况下，裁判者应该优先考虑该合同是劳动合同，而非劳务合同，除非有其他情况。三、个人一方是否接受另一方的管理和约束，是否受到公司规章制度的约束。劳务合同既然属于民事合同，那么合同双方的主体地位就是平等的，不存在一方管理另一方的问题。而劳动合同不同。用人单位作为劳动力的使用者，它需要充分安排，合理利用，以充分创造最大的经济利益，因此会对劳动者进行管理、约束。用人单位进行管理、约束的主要手段之一就是制定公司的规章制度，并将其施加于劳动者。比如公司的考勤制度、休假制度、薪酬制度、奖惩制度等等。如果劳动者在工作过程中受

8、到上述制度的约束，那么应当认定，用人单位对劳动者进行了管理，对劳动者具有人身约束性，两者之间的关系应当认定为劳动关系，而非劳务关系。劳务合同和劳动合同的区别还有几点，在这就不在详细论述，但是这些区别的关键点就在于上述第三点即用人单位对劳动者的管理和约束。因此这一点，是民事合同所不具备的，也是劳动合同所特有的。劳动合同法的实施，对于保护劳动者的合法权益发挥了巨大的作用。但是真正做到保护劳动者的权益，一方面是要完善相应的法律法规，完善劳动法律体系，另一方面就是要深入领会、贯彻劳动合同法的立法精神和目的。笔者相信，只要以上两个方面得到落实，劳动者权益的保护不再出现尴尬，中国的劳动立法也不会再现悲哀！

9、作者：北京市大成（青岛）律师事务所劳动事务部主任：王文涛律师联系地址：青岛市香港中路100号中商大厦1707E-mail：wentao0532篇二：规避劳动合同风险思路用人单位如何规避用工风险的思路劳动法讲座20XX年：广州仲裁机构共受理1.6万多件，涉及经济标的3.63亿，广东本地发生的劳动争议案件，去年统计的数字是将近6万件，这些数据都有快速上升的趋势。劳动用工方面出现的法律纠纷不容忽视。对一些较大的用人单位，如果不注意这方面的问题，可能随时陷入一个标的达几百万的诉讼和员工的非法罢工。其后果是不仅影响了公司的正常运作，影响了公司的声誉，为企业带来不必要的损失，更为社会增添了不安定因素。如果

10、企业能够在事前就咨询相关专业人事，合法用工，不仅可以大大降低成本，节省人力物力，更能树立起公司的良好形象。针对这谢情况，我们准备了这期劳动法讲座。初步向企业展示了劳动用工方面的法律，提出经常会出现纠纷的地方。我们的目的是希望为企业建立一个合法的用工环境。一、纠纷起因：从统计数据来看，劳动合同有关的纠纷占了数据的一半：包括劳动合同的订立、变更、解除及相关的经济补偿赔偿问题。原因：主要是用人单位录用劳动者时，不签订劳动合同或签订劳动合同不规范甚至无效，或违法解除劳动合同，或执行劳动合同过程中违反法律的规定。那么什么是劳动合同呢？劳动合同和劳务合同、承包合同有什么区别？1、劳动合同的概念劳动合同，亦

11、称劳动契约，我国劳动法规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。”劳动合同作为一种双方法律行为，具有特定的法律属性，主要表现在：（1）它是诺成性合同。只需双方当事人意思表示一致劳动合同即成立，法律不要求以劳动者提供劳动或用人单位支付劳动报酬作为劳动合同成立的前提。（2）它是附合性合同。双方当事人就劳动合同内容意思表示一致的过程，在实践中通常表现为由劳动者对用人单位提出的劳动合同主要条款附和表示同意的过程。只要用人单位提出的劳动合同主要条款不违法，这种附和性合意行为就即为法律所允许。（3）它是双务性合同。劳动者和用人单位都负有义务，并且，各方所负义务既是与各自所享

12、权利对应的代价，又是实现对方相应权利的保证。（4）它是从属性合同。按照劳动合同的约定，劳动者在身份上、组织上、经济上从属与用人单位，遵照用人单位的要求为用人单位劳动，完全纳入用人单位的经济组织和生产结构中。（5）它是有偿性合同。依据劳动合同，劳动者一方面向用人单位提供劳动，另一方面向用人单位取得劳动报酬等劳动力再生产费用。（6）它是继续性合同。劳动合同所约定的权利义务在劳动关系存续期间继续存在，要求劳动者和用人单位在此期间内继续实现，其中，劳动者应当日复一日、周复一周、月复一月地履行其提供劳动的义务，用人单位履行其支付劳动报酬等义务的行为则应与此相伴随。2、劳动合同与相邻近法律形式的区别劳动合

13、同和劳务合同：劳务合同是一种以劳务为标的的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、保管合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等。由于劳务活动也属于劳动，接受劳务方应向提供劳务方支付报酬，因而，劳务合同与劳动合同相似。但两者也有许多区别，主要是：（1）在劳务合同中，劳务提供方可以是自然人也可以是法人或其他组织，提供劳务方不是劳务接受方的成员，与劳务接受方无人格和组织上的从属关系；在劳动合同中，劳动者只能是自然人，他作为用人单位的劳动组织成员而与用人单位有人格和组织上的从属关系。（2）按照劳务合同的要求，劳务提供方应当向劳务接受方提供的，是劳务行为的物化或非物化成果；按照劳

14、动合同的要求，劳动者只需为单位提供一定的劳动即可。（3）依劳务合同，劳务提供方需利用自己的生产资料进行劳务活动，并自行组织劳务活动和自担风险；依劳动合同，劳动者利用用人单位的生产资料，并在用人单位的组织和指挥下从事劳动，同时，由用人单位承担劳动过程中的风险（比如工伤）。（4）劳务合同中的劳动报酬与商品交换的价款具有同样性质，其数额确定须遵守商品定价规则，即成本（费用）加合法利润，其支付方式为一次性支付或分期支付；劳动合同中的劳动报酬是生活消费品的一种分配方式，须遵循按劳分配原则。劳动合同和承包合同：劳动合同也不同于承包合同。承包合同有企业外部承包合同和企业内部承包合同之分。企业外部承包合同，即

15、企业经营承包合同，它与劳动合同的区别十分明显。在承包经营合同中，当事人双方分别为企业财产的所有者和经营者，其内容以企业财产的所有权与经营权分离为核心；在劳动合同中，当事人双方分别为企业和职工，其内容以劳动力的所有权与使用权分离为核心。企业内部承包合同，即企业内部责任制合同。它与劳动合同的相似之处在于：（1）承包关系和劳动关系都属于企业内部关系，并且主体资格重合，承包人有的本来就是企业（发包人）的职工，有的则是因承包关系的确立而被企业（发包人）聘为职工；（2）承包合同中有的条款是关于劳动权利和劳动义务的约定，所以在内容上与劳动合同交叉；（3）遵守企业规章制度，接受企业监督，是承包人和职工的共同义务。同时，它与劳动合同也有区别。承包合同以经营管理责任制为基本内容，劳动合同则以劳动权利和劳动义务为内容；承包人在其承包范围内是生产经营活动的组织者和管理者，而作为职工则在劳动过程中只是劳动者和被管理者；承包人对承包项目的经营成果负