劳务派遣无固定期限劳动合同1210134253Word文件下载.docx

1、 两种观点 有人的地方就有江湖，既然是问题就一定会有争议。由 于没有明确的法律规定，实践中法律人士发展出两种观点， 我们在本文中姑且称之为正方观点和反方观点。1. 正方观点：劳务派遣员工也适用无固定期限劳动合同正方的主要理由包括：立法目的劳动合同法及劳务派遣暂行规定 之所以规定劳务派遣单位与员工应订立二年以上的固定期 限劳动合同，目的在于避免劳动合同短期化和就业不稳定给 劳务派遣员工带来的不利影响。因此，没有理由否定无固定 期限劳动合同对于劳务派遣员工的适用。“举轻以明重”无固定期限劳动合同没有确定的 终止时间，是长期固定期限劳动合同的“升级版” 。法律既 然要求劳务派遣单位与员工订立两年以上

2、的固定期限劳动 合同，双方当然也可以订立无固定期限劳动合同。2. 反方观点：劳务派遣员工不适用无固定期限劳动合同反方的主要理由包括：文义解释劳动合同法第十二条规定： “劳动 合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成 一定工作任务为期限的劳动合同” 。因此，关于劳务派遣的 特别条款既然使用了“固定期限劳动合同”这一定义，就明 确排除了劳务派遣用工适用无固定期限劳动合同、少于两年 的固定期限劳动合同及以完成一定工作任务为期限的劳动 合同的可能性。体系解释关于劳务派遣的特别条款应当理解为立 法者针对特殊用工形式做出的更细致的规定。特别条款没有规定的，依照一般规 定执行；但是，特别条款中有

3、特殊规定的，则应当依照特殊 规定执行。立法本意劳务派遣只能用于临时性、辅助性或 替代性的工作岗位，其中“临时性”工作岗位是指存续时间不超过 6 个月的岗位。如 果要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动 合同，则会在某种程度上偏离法律对劳务派遣这一用工形式 的定位，违反了立法者的本意。与以上两种观点相应，在实践中劳务派遣公司也存在 着两种不同的做法。有些劳务派遣公司会与符合条件的派遣 员工签订无固定期限劳动合同，而另一些劳务派遣公司则坚 持签订两年以上固定期限劳动合同。立法变化和司法实践倾向 从立法变化和政策导向上来看，我国近期立法加强了对 劳务派遣员工的保护力度，逐步赋予了他们与直接

4、雇佣员工 相同的权利。这一趋势分别体现在 XX 年 12 月 28 日全国人 大常委会对劳动合同法的修正、XX年3月1日生效的劳 务派遣暂行规定等法律法规，以及一些地方性配套规定。从裁审实践上看，最近一段时间，北京市的一些法院 倾向于支持正方观点，即要求劳务派遣单位按照劳动合同 法的规定与劳务派遣员工订立无固定期限劳动合同。篇二：劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同、竞业限制协议 劳务派遣两个重点问题的讨论孙斌本文要讨论的两个重要问题是否能实施，笔者认为均 与劳务派遣员工所从事的工作岗位有密切联系。根据劳动合同法第六十六条规定： “劳务派遣一般 在临时性

5、、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 ”由于劳动合同法实施条例没有对临时性、辅助性、 替代性工作岗位作出具体规定，在现阶段只能从以下三个非 正式的解释对“三性”工作岗位作出初步认定：（一）中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案） 第三十八条 用工单位一般在非主营业务工作岗位、存 续时间不超过 6 个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产 学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务 派遣用工。（二） XX 年 12 月全国人大法工委给原劳动部答复 所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主 营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才 可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时

6、性，即劳务派遣 期不得超过 6 个月，凡企业用工超过 6 个月的岗位须用本企 业正式员工。（三）劳动合同起草小组劳动合同法问答 （法律出 版社 XX 年版）临时性通常是指季节性、周期性或者非用工 单位长期设立的工作岗位。辅助性通常是指非用工单位主营 所必需的关键的、重要的岗位。替代性通常是指职工培训、 休假以及一段时间不能履行职责，由其暂时替代上岗的工作 岗位。1、劳务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同的讨论 对“三性”工作岗位有了初步了解，下一步就有必要了 解为什么劳动合同法第五十八条第二款规定： “劳务派 遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动 合同”。笔者认为其主要原因有二个

7、： 一、立法机关认为：可以防止用工单位与劳务派遣单位 联合起来随意解除劳动合同，侵害被派遣劳动者的就业稳定 权益。二、更重要的是为了维护现阶段大量使用劳务派遣员工 的国有企业、外资企业的利益，给予这些企业更多调整合法 用工的时间。立法机关在颁布劳动合同法之前，应该初步确定了 对“三性”工作岗位进行立法解释的时间。笔者认为这一时 间最早应该在劳动合同法实施后的 3年 10个月至 11个月之 间（即 XX 年 10 月至 11 月期间）。为什么要确定这一时间段？这是由于劳动合同法对劳 务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同没有专门条款进 行规定，在劳动合同法颁布后劳务派遣员工具备要求签 订无固定期限

8、劳动合同的时间应当在连续签订二次的劳动 合同到期后（如二次签订的劳动合同均为二年） 。根据劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度 的通知（劳部发【1997】106 号）第五条规定： “劳动合同期满前应当提 前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及 时办理有关手续。”即在XX年11月1日起劳务派遣员工就 有权要求与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同。到时可能有关部门已对“三性”工作岗位作出解释，或 者有关部门还没有对“三性”工作岗位作出解释，劳务派遣 员工将有权要求劳务派遣单位与其签订无固定期限劳动合 同。如果认可双方签订无固定期限劳动合同，也同时认可违 法用工的继续存在。如果劳

9、务派遣单位不同意与劳务派遣员 工签订无固定期限劳动合同，双方发生争议又不能协商解决 而形成集团诉讼时，还是需要有关部门对有关问题作出解释 后解决纠纷。笔者认为劳动合同法虽然在劳务派遣章节没有对劳 务派遣员工是否签订无固定期限劳动合同作出规定，但立法 机关在条文规定上已经巧妙地采用排他方式确定了劳务派 遣单位不能与劳务派遣员工签订无固定期限劳动合同。要特别指出的是：如果立法机关对“三性”工作岗位作出立法解释，必然要同时对劳务派遣单位与劳务派遣员工是 否签订无固定期限劳动合同作出立法解释。这是由于二者之 间存在密切的联系，也为立法机关迟迟不愿对“三性”工作 岗位作出立法解释的原因之一。为什么劳务派

10、遣单位与劳务派遣不能签订无固定期限 劳动合同？这是由劳务派遣 “三性” 工作岗位的性质所决定， 双方的用工时间只能是短期的， 劳动合同法规定劳务派 遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上劳动合同本身在 立法上存在对劳务派遣性质认定上的错误。如果劳务派遣单位与劳务派遣员工签订无固定期限劳 动合同，除非是长期违法用工，如果按照“三性”工作岗位 安排劳务派遣员工，就解除劳动合同给予经济补偿上 95%以上劳务派遣单位将无力承担责任：举例：某劳务派遣单位要在3月内解除与5 0名平均工作年限15年劳务派遣员工劳动合同，劳务派遣员工前 12月平均月工资为 1500 元，劳务派遣员工在最后一个用工单位工 作年限

11、为1年。在一般情况下要支付给劳务派遣员工的经济 补偿总额为万元（不含代通知金） ，其中应由劳务派遣单位 支付的经济补偿为 1 05万元（50人*1 500 元*14 月），按劳务 派遣协议由用工单位支付的经济补偿为万元（ 50人*1 500 元*1 月），如果劳务派遣单位无力支付经济补偿 （ 即使前期终止 劳务派遣协议时，前几个用工单位已支付劳务派遣单位相应 的数额不同的经济补偿 ） ，将由谁承担经济补偿？笔者认为：其结果将由最后与劳务派遣员工发生1年用工关系的用工单位承担全部（或者大部分）责任，而劳务派 遣单位因无力支付巨额经济补偿只能宣布破产逃避责任，作 为用工单位在承担责任后也会接受教训

12、，今后将不再使用劳 务派遣员工。2、劳务派遣员工是否签订竞业限制协议的讨论 劳务派遣员工是否能与劳务派遣单位或者用工单位签 订竞业限制协议？笔者认为这一问题首先在立法上存在障 碍。作为签订竞业限制协议的双方应当存在劳动关系，而主 动要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议不是劳务派遣单 位而是用工单位，但双方之间只是特定的劳务派遣关系，不 具备签订竞业限制协议的主体资格。其次即使劳务派遣单位要求与劳务派遣员工签订竞业限制协议，由于受劳务派遣单位经营范围的影响，双方无法 在竞业限制协议中对竞业限制的范围进行确定，也不能将用 工单位想约束的竞业限制范围视为劳务派遣单位经营范围。 第三劳务派遣员工从事的“

13、三性”工作岗位也决定了劳务派 遣员工接触到用工单位核心商业秘密的概率比较小。如果不 是现阶段违法使用劳务派遣员工，一些用工单位的关键岗位 也不可能由劳务派遣员工去任职。因而不能从违法使用劳务 派遣员工的角度去讨论签订竞业限制协议可行性，而应当从 合法使用劳务派遣员工的角度探讨实施竞业限制协议可行 性。综上所述笔者认为：由于劳务派遣“三性”工作岗位决 定了劳务派遣员工工作性质是短期用工，不适用长期用工、 劳务派遣单位自身的经济能力、劳务派遣员工与用工单位不 存在直接劳动关系的特征等决定了劳务派遣单位与劳务派 遣员工不能签订无固定期限劳动合同，不能签订竞业限制协 议；用工单位也不能与劳务派遣员工竞

14、业限制协议。作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师 地址：武汉市解放大道 686 号武汉世界贸易大厦 27 层 篇三：如何规避签订无固定期限劳动合同 企业如何合理规避“无固定期限劳动合同”？ 上海楚仕劳务派遣有限公司 石祖新【风险影响】在劳动合同法实施前，用人单位可以通过扣减工资、到 期终止劳动合同、末位淘汰等办法刺激员工努力工作，但劳 动合同法实施后，企业要通过末位淘汰制来解除劳动关系， 已经不可行，因为用人单位已经无权约定解除劳动关系，只 有在符合法定条件时，用人单位才能依法解除劳动关系。如 果企业单方面提出解除劳动关系的，应根据与员工签订的劳 动期限，每工作满一年支付相当于一个月工资的经济补偿， 满六个月未满一年的，视为一年。未满一年的支付半个月经 济补偿。并应提前一个月书面通知员工本人，未提前一个月 的，需再另行支付一个月的代通金。一旦订立（或被视为订立）无固定期限劳动合同，在劳 动者不存在劳动合同法规定的用人单位可以单方解除合 同的情形时，企业不得单方解除劳动合同（企业愿意支付赔 偿金除外），双方的劳动合同将一直维系。如果某个员工与 用人单位建立的是无固定期限劳动合同，该员工完全可以在 不严重违 * 纪律的情况下混日子，其既不努力工作