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1、惯性制度论惯性制度论第2卷第6期2OO4年l2月红河学院Journal0fleUniversity惯性制度论李斌,潘波(公安消防部队昆明指挥学校,云南昆明650208)Dec.20ID4摘要:一些民间行为方式在较大的空间范围内扩张,较长的时间范围内延续,并且在频率上不断重复,从而形成了惯性制度.惯性制度的形成,有其相应的原因.而它的存在,对于市民社会的建成,法治秩序的构建以及国家治理策略的转型都有着一定程度的影响.关键词:惯性制度;利益博弈;市民社会;法冶秩序中图分类号:I)90052文献标识码:A文章编号:10089128(200406一O02405问题的提出让我们先来看发生在社会日常生活和

2、国家政治生活中的两个例子.在社会的日常生活中,我们不难观察到如下现象:当一群人站在装有红绿灯的十字路口,想要到马路的对面去时,常常会有一部分人在红绿灯指示向左转或向右转时就迫不及待的穿过了马路.这种行为起初可能只是一小部分人有急事赶时间时而偶尔为之,然而当其他人看到这种行为可以节约时间而不会受到惩罚时,他们中的大部分就会相互追随.如此一来,久而久之,剩下的一小部分遵守交通规则的人就会被推至一个吊诡的境地,即一方面是自己因遵守交通规则付出了比别人更大的成本而感到心理不平衡,另一方面则还可能因为自己的特立独行的行为而遭到来自旁人的讥讽.这种境况如果得不到相应的改观,那么下一步将意味着这少数遵守交通

3、规则的人也会加入到违反交通规则的那个阵营中去.这只是社会生活中的一个极为普通的且非常常见的一个个案.类似的个案还不胜枚举.在政治领域同样存在着这样的情况:现代国家的制度设计的一个基本的理论预设就是想把德才兼备的人给遴选出来,放到最恰当的国家治理的岗位上去.因此,从理论上而言,那些为民办实事,有真才实学的真正干出政绩来的人应该获得升迁.然而,实际的情况可能恰恰是因为这部分人只埋头干实事,而忽略了跟上级搞搞些面子工程,政绩工程的人反倒青云直上,在政坛上如鱼得水.长此以往,实践出真知.现实生活处境是人类最好的老师,那些真正干实事的人由于得不到上级的承认,其价值没有得到公正合理的评判,因此也会相应调整

4、工作重心,把精力花到如何为自己创造更多的升迁机会上来.同样的,如此一来真正为民干事的人就会越来越少,即使有那么几个,也无法在一个与自己的行为格格不入的环境中得到重用.如果说上述个案只是作为一种现象而存在的话,那么把这种现象上升到理论的高度,我们就会发现问题的实质和严重程度.如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁,其它本来具有正义愿望的人就会在不同程度上效仿这种行为,乃至造成非正义行为的泛滥.IJ这是慈继伟教授建构其正义理论的一个切入点和突破口,也可以用来对上述个案进行理论总结.然而,本文的目的却不在于或主要不在于讨论正义的问题,因此还得把该理论进一步分析下去.本文想要指出的是t

5、一种行为方式(不分正义或非正义)如果长期被人们所遵行而没有遭到来自国家力量的反对,或者说是国家方面的力量没有能够彻底制止这种行为方式的继续存在,让这种行为方式得以在较大的空间范围内扩张和较长的时间范围内延续,并且在频率上得以重复,继而使得这种行为方式已经成为了特定领域或行业中人们的一种惯性,那么这样的行为方式就成为了一种惯性制度.二惯性制度的界定上文提出了本文所要阐述的核心概念:惯性制度.为了下文论述的需要,这里有必要先对此概念作一界定.这里的界定将从对惯性制度的价值属性,惯性制度收稿日期120040913第一作者-李斌(198o一),男,云南富源人,公安消防部队昆明指挥学校助理讲师,主要从事

6、法理学,法社会学研究.与其他相关概念的比较以及惯性制度的特征的分析中展开.由于上述两个例子都是从非正义行为没有得到有效制止,并且因此而得到更多的收益,从而引起其他人的竞相仿效.最终导致了非正义行为的泛滥的角度来叙述惯性制度的形成的,因而可能会给读者造成一个错觉或者误解,即认为只有非正义行为的泛滥才会导致惯性制度的形成或产生.其实上述两个例子只是方便引出本文论题的需要.并且也是因为这两个例子在现实中都很常见的缘故.这里需要明确的是,笔者在此文中所提出的惯性制度的概念并不包含任何价值判断的因素,也即是说无论是正义行为还是非正义行为,只要其能够在一定时空范围内得以扩张和延续.并且在频率上发生重正义和

7、非正义的价值判断无涉的行为也可能导致惯性最小化与收益的最大化将是市场经济中每一个理性人的通常选择.因此,如果某种行为方式能达致成本最小化而收益最大化的境地,那么此种行为方式就有可能成为一种惯性制度.而这些行为方式有的可能与现行法律相违背,有的可能与当下的道德形成冲突.有的则可能处于法律和道德评价的真空状态.因此可能无法所提出的惯性制度的概念与哈耶克在有限理性或无知观的基础上型构而成的社会秩序内部规则是人之行动而非人之设计的结果的命题【2有相似之处.不过本文社会秩序的形成完全是自然演进或人之行动的结果.主张单纯是人为建构或人之行动的结果的观点.笔者都把一种在社会中存在的并实际起着作用的图景展示出

8、来,并就其对社会的影响尽量作简要的客观的分析而已.尽管不可避免的要掺入一些作者的主观因素.从某个角度看.笔者在此提出的惯性制度的概念与有的学者在理论上主张的国家与市民社会(civilsoei.ety)形成分野后市民社会自发形成的民间制度,民间规范有着很多相似的地方.3然而.它们之间却不能等同社会的合法性及合理性的立场来对其进行定位和为其正名,而这里的惯性制度则既包括了后者的具有合理性的民间制度,民间规范.也包括许多并不合理但却发.李斌.潘波惯性制度论25生着实际作用的潜规则.而且,正因为如前所述的惯性制度所指涉范围的复杂性.所以这个概念本身不能表达笔者的支持或反对的立场.而只是把它作为展示社会

9、现象的一个肉身而已.它本身并不具有或提供价值判断的功能.在已有的理论着述中,我们还常常可以见到的是制度惯性这种说法.那么此文中的惯性制度与已往的制度惯性有什么区别呢?如上所述.本文所提出的惯性制度.是指一种行为方式在一定的空间和时间范围内得到扩张和重复的情况下所形成的一种不成文的规领域的行为规则,而不包括成文的规定.而所谓的制度惯性,则一般指的是旧有的制度在新的时期留下的影响,即旧有的制度条件下所形成的心理定势,思维模式,行为方式等因素对当下造成的潜在的影响.如原有的计划经济体制下形成的一套思维模式还不时对当下的市场发生着的实际影响.从表现形式上看,无论是旧有的成文的规定.还是不成文的做法,规

10、矩等都可能产生制度惯性而对当下的生活形成影响.当然,制度惯性大多指成文制度所形成的惯性.从产生及形成的路径来看.制度惯性是旧有制度对当下的行为所产生的影响.而惯性制度则是当下的行为对未来的行为规则的塑造.或者如果说制度惯性产生的是一种形而下的影响,那么惯性制度则是一种形而上的型构.那么,一种行为或现象要上升为一种惯性制度,需要具备哪些特征或要素呢?笔者认为有三个不可或缺的要素.即上文所述的空间上的扩张性,时间上的延续性和频率上的重复性.在空间的扩张性上,不一定要求该行为方式为多个行业或某个行业领域内的所有人的遵从.不过至少在一定的地域范围内该种行为方式应该城市出台了有关规范乞讨行为的法规.对乞

11、讨的时间,空间范围作出了规定.设该城市有10个乞丐,其中有6人以上严格遵循该城市关于乞讨的时间和空间的限制性规定.而其余的人则依然置此法规于不顾,不分时间和空间进行行乞.然而这其余少数人的行为得以长时间的存在和延续,一直没有受到干涉或者没有被取缔.并且后来又有2人以上加入到这少数人的队伍中来,么原本只是少数人的行乞方式就成了该城市乞讨行为中的一种惯性制度.在时间的延续性上,一般要求该种行为能够不问断的在相对较长时间内存在.不过如果该行为在极短的时间里被打断或者被取缔.然而又迅速得以恢复和长时间的继续,那么也可以视为其具有时间26红河学院2OO4.6/教会?政治行乞的乞丐因为其不规范的行乞行为而

12、被当地政府禁止乞讨1日或是数日,然后又得以继续并且再也没有被取缔,那么也可以视为其行为具有不问断的延续性.频率上的重复性也是一个非常重要的因素.即一种行为只有反复出现才有可能最终成为一种惯性制度,如果该行为虽然在空间上具有扩张性,在时间上具有延续性,但是时隔数月才发生一次,那么是不能称之为惯性制度的.同样以行乞为例,如果不符合当地法规的行乞行为虽然持续了数年之久,但是在频率上一个月仅出现一次,显然就不能把其上升为一种惯性制度.三惯性制度的生成原因分析笔者认为,作为一种潜规则,惯性制度曾长期在人类社会的实际生活当中与显规则相共存与博弈.H只是在社会转型时期,旧有的社会秩序被逐渐打破,而新的社会秩

13、序则尚未确立,在这样复杂的情势之下,惯性制度会更加常见.作为一种存在于人类社会并对人类生活发挥着潜在影响的社会现象,惯性制度的产生,必然有其相应的理由和根基.笔者从以下方面作简要分析.(一)传统文化的潜在影响在中国古代的成文法律传统中,大部分是关于刑事法律的规定,而很少单独有民事领域的法律规范.或者说,在国家的成文法领域,民刑不分民事行为的刑罚化是一个普遍的趋势.然而,也不是所有的民事行为最后都需要靠刑法来规范,因为在国家成文法之外,还存在着大量的通行于民间社会特定行业特定领域的习惯法.这些习惯法常以商业惯例,行业规范(通常简称为行规)等形式表现出来,对从事特定行业的人们起到实际的规范作用.现

14、在还流传于民间的国有国法,帮有帮规或者行有行规等说法就是对民间习惯法存在的一个明显例证.近代以来,中国虽然多次遭受诸列强的军事和文化上的入侵,然而,作为一个民族的中华民族还是完整的延续下来.因此,随着社会的变迁,一些文化现象固然已经失落,但是还是有不少的古代文化被留传下来.其中就包括了古代社会的一些行业规范.另外,中国地域辽阔的特点也为古代社会的行规的流传提供了一个绝好的条件,避免了它们完全被国家制定法所强制改造的命运.正是受这些古代传统文化的影响,某些行业的人拒绝按已有成文法的规定来行为,在心理上对新的成文规定形成抵制,还继续保持原有的行业规范或行业习惯,随着范围的扩大和时间的延续,这些传统

15、行规的重复使用将会形成该行业的惯性制度.当然,这里只是列举了传统文化在促成惯性制度的形成过程中所起作用的一个例子,而不可能对类似的情形予以完整的列举或归纳.其他的比如中国人的人情世故,中国人的变通的处世方法都是促成惯性制度形成的重要因素.】(二)利益博弈的趋同选择这或许是惯性制度形成的最重要的原因.受新制度经济学的影响,理性人的概念可谓是深入人心,在许多学科中都有所提及.L7作为市场经济中的理性人,在追求成本最小化与收益最大化的过程中都有一个利益博弈的过程.利益主体在多次重复的利益博弈过程中,通过不断的利益调整和重组,最终趋向利益的纳什均衡(NasllEq1】ili唧).【l在此过程中.转型期

16、国家制定法的落后与陈旧往往适应不了利益主体的需要,因此利益主体所依据的潜规则在反复博弈反复适用中逐渐趋同,最终也就形成了一种惯性制度.另外,从公正的角度而言,在一定程度上来说,法律制度的公正总是相对的,变化发展的,没有永恒的公正(JuoeEtemelle).成文的法律制度所提供的公平也只是机会的公平.正如有的学者所说的,公正具有一张普洛透斯(AP姒0IlsFace)似的脸,变幻无穷,随时可呈不同形状,并具有极不相同的面貌.州9J因此,为了追求公正,处在社会多元利益关系中的行为主体总是在进行不断的博弈和调整,当达到大家相对一致认可的公正效应时,惯性制度也就产生了.(三)价值评判机制的失范当前,中

17、国正处于一个从传统社会向现代社会转型的过程中,既有的社会秩序已在喧嚣于全世界的现代化口号中被撕扯得支离破碎,而全新的秩序又还未建成.在这样的背景之下,道德,利益等的评判机制都处于无序的失范状态.好人有好报的道德古训已经被扔起了垃圾箱的最底层,最能障显一个人的成功与否的标准已经被简化成了经济或,和政治地位的高下.只问结果不问过程的观念开始风行于世.这种价值评判机制在社会的滥觞,使得原来那些循规蹈矩的从事经济和政治活动的人于社会竞争中在心理和社会地位上感到极大的失落,于是纷纷按自己领域内流行的潜规则调整自己的行为对策.于是乎,本文开头时举的例子便出现了,真正想为民干事的人干不了事,而没有干过实事的

18、人却频频得到升迁,被委以能干更大实事的岗位.受这种实际利益的驱使,其余从政的人也纷纷效仿,政治领域的惯性制度于是得以形成.(四)国家与社会的相对分野惯性制度得以形成和存在.还缘于国家与社会的一定程度的分野.虽然有学者论述说中国不曾有过全国性的市民社会【3】,中国社会一直没有形成独立的,自治的结构性领域【l训,但是其与笔者此处主张的论点并不矛盾.笔者认为,如果说从一种能够与国家力量相抗衡的一极力量而言,中国确实没有真正的建成过市民社会.然而如果说国家的力量自古以来就完整地渗透到社会生活的各个领域,能够完全的深入不毛,显然也是不符合中国实际的.就此意义而言,中国的国家与社会之间当然也存在着一定的分

19、野.此种分野的存在,使得国家力量在有些社会领域的弱化,甚至是失语成为了利益主体也进一步呈现同多元化的趋势,在这些国家力量弱化或者国家力量不及的地方,社会为了达致一定的生活秩序.必然也会在不断的博弈的过程中形成相应的惯性制度.四惯性制度对社会的影响初探本文的第二部分已经指出.惯性制度的概念本身并不承担价值评判的功能,其只是笔者用来描述一种客观存在着的社会现象的一个语词.惯性制度的形成,既可以是正义行为的使然,也可以是非正义行为的泛滥,还可能是与正义和非正义等价值元涉的行为的流布.因此,在讨论惯性制度对社会的影响时,不能一概而论,而应该区别对待.(一)惯性制度与市民社会的形成作为与显规则相对应的潜

20、规则,惯性制度无疑是民间社会的产物.那么,在民间社会产生并在特定行业或领域发挥作用的惯性制度.其对市民社会的形成具有哪些影响呢?据邓正来先生的研究,从市民社会与国家二者间的关系的角度出发,我们可以把西方理论界关于市民社会与国家的关系的架构从大体上分为两大类:一是以洛克为代表的自由主义者的市民社会先于或外于国家的架构,二是黑格尔所倡导的国家高于市民社会的框架.【3J.这两种关系架构对不同侧面的强调,亦即洛克透过对国家权力疆域的限定而对市民社会的肯定以及黑格尔透过对市民社会的低评价而对国家至上的基本认定,构成了它们之间的区别,从而在历史中又表现为彼此间的互动.同时我们又发现,市民社会与国家关系的学

21、理架构因直面现实而往往具有很强的实践意义.即具有很强大的现实转换性一面.上述两种关系架构各自在历史中都曾被转化为现实的政治运动,因此对于任何一者不加制衡的发展,就会构成对现实的误导.【3据.李斌,潘波惯性制度论27此,邓正来先生提出,中国市民社会与国家的关系架构绝非只有非洛即黑的选择,毋宁是二者间的平衡,亦即笔者力主型构的市民社会与国家间良性的结构性互动关系.b笔者认为,在中国的政治传统和当下的政治格局中.要在整个国家建成市民社会,无疑还得把天平的重心向民间一方倾斜.这就要求国家没有必要把权力的触角伸到社会生活的每一个领域,特别是社会能自行调整的领域.在洛克看来,人民为了保护自身而通过多数同意

22、的社会契约让渡给国家的只是其部分权力,国家契约而滥用权力侵吞市民社会,后者就可以依凭主权收回曾让渡的权力,可以不再服从国家,直到推翻它,建立新的政权.当立法者们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下的奴役状态时,立法者们就使自己与人民处于战争状态.人民因此就无需再予服从,并通过建立他们认为合适的新立法机关以谋求他们的安全和保障.【ll】IM因此,对于存在于当下社会的惯性制度,国家就没有必要一律的加以干涉和序的,对国家和社会发展有害无益的惯性制度,如上述政治领域官员升迁中形成的惯性制度.应该坚决予以废除甚至是打击.而那些及时反映民间需要的,符合民间的常规道德的惯性制度,则应该

23、加以合理的鼓励和引导,因为这些惯性制度的形成,对于民间社会的建成具有一定的积极意义.(二)惯性制度对法治进程的影响在当下的法学语境中,对于法治并非是单纯的建构之物的观点已经在很大程度上取得共识.】也就是说,法治目标的实现,并非仅仅靠国家来制定一整套法律规教授的一句话来说,真正健全的法治只有以国家方面的认知性和人民方面的合意性为两轮方能畅行无阻.【b】旧在人民方面的合意性方面,国家自然可以通过法律宣传等手段,来培养公民对法律的热爱之情.然而,这些年来的普法实践却告诉我们,由国家开展的这项费时,费财兼费力的工作,其成效实在不容乐观.为此,一些学者开始把目光投向民间社会,寻求法治的本土资源.在某种程

24、度上而言,法治总是与一定的国家和社会制度联系在一起的,因此,从这个意义上说,笔者赞同吉尔兹的法治乃是一种地方性知识的说法.【H职是之故,在关注一些宏大的法治建构理论的同时.把目光投向民间,真正阅读并且读懂民间的秩序,充分的挖掘和利用民间的资源,对于法治秩序的构建,将不无裨益.28红河学院2OO4.6/泣会?政治当然,这倒不是说民间存在的所有的东西都是合理的.黑格尔的存在即为合理的观点充其量只可以在发生学的意义上为民间惯性制度的形成寻找一些必然的根基,至于这些惯性制度中哪些是合理的,哪些是不合理的,则是另外的一种价值判断.在洛克那里,这项任务是由民众而不是国家来完成的,即人民应该是裁判者【】【n

25、.对于惯性制度的合理与否,很难有一个明确的标准.一般而言,在民间社会已经存在着多年的,对特定的行业和领域起着实际支配作用的,并且对于规范此行业或领域内的行为起着重要作用的符合公正公平原则的潜规则,就是值得倡导的合理的惯性制度.而那些使人偏离正常的竞争轨道,与公正公平原则明显背离的潜规则,则是应该予以取缔的不合理的惯性制度.(三)惯性制度与国家治理的转型随着社会转型的逐渐展开,国家治理的策略也得随之进行转型.在市场经济条件下,原来的国家当大管家,事元巨细都要管理的治理策略,已经严重落后于时代的需要.为此,国家要改变陈旧的治理策略.对于那些国家非管不可的事,国家才去管.而那些不需要国家去管的事,坚

26、决不能让国家去横加干涉.还有一些国家可管可不管的事,则可以创造一个中介机制,让这些中介组织来自我管理,自我服务.在此过程中,充分利用那些符合公正原则的惯性制度,对于中介组织的管理工作将起到事半功倍的效果.总之,有的惯性制度的存在,可以对新的社会秩序的形成起到正面效应,而有的惯性制度则起着负面作用.国家对民间的惯性制度的扬弃和利用的过程,也将会是一个激浊扬清,从中汲取社会治理的有益成分,并进一步建立起和谐的社会秩序的过程.参考文献:1慈继伟.正义的两面M.北京:三联书店,2001.2英弗里德利希?冯?哈耶克着,邓正来,张守东,李静冰译,法律,立法与自由M.北京:中国大百科全书出版社,2OOO.3

27、邓正来.市民社会与国家学理上的分野与两种构架J.中国社会科学季刊,1993,(3).4】罗建法.潜规则vs显规则:共存与博彝.http:ffmanagement.icxo.hun.5梁治平.清代习惯法:社会与国家M.北京:中国政法大学出版社,1996.6皮艺军.变通的中国人法活困境的人文主义解析A.法学家茶座(第四辑)M.济南:山东人民出版社,2OO3.7强世功.法制与治理国家转型中的法律M.北京:中国政法大学出版社,2OO3.8高志明.制度公正与博弈均衡一种关于法律制度的博弈论分析,:/www.1awthinker.corn/detail.asp?id=1816,法律思想网.9美E?博登海默

28、.法理学:法律哲学与法律方法M.北京:中国政法大学出版社,1999.10邓正来,景跃进.建构中国的市民社会J.中国社会科学季刊.1992,创刊号.11十六世纪一十八世纪西欧各国哲学M.北京:商务印书馆.12朱苏力.法治及其本土资料M.北京:中国政治大学出版社,1996.13季卫东.法治秩序的建构M】.北京:中国政法大学出版社,1999.14梁治平.法律的文化解释M.北京:三联书店,l99l8.15洛克.政府论(下篇)M北京:商务印书馆,l986.责任编辑自正发】OntheInertiaSystemuBinpBo(Kunmingfireschool,Kunming650208,QIiIla)Ab

29、stract:Sincesomenongovemmentalbehavioralpatternshavespreadindescope,continuedforalongtimeandaIpeaIrepeatedly,thosecausetoformtheinertiasystem.TheformingoftheinertiasystahasitsownIeas0Ils.Itsexistencehascertaineffectontheestablishmentofthecivilsociety,thefoundationofthelegalorder,andchanginthetacticsofthestateadministration.Keywords:theinertialsystem;benefitsbargain;citizenrysociety;thelegalorder