航空法论文关于航空法的论文.docx

1、航空法论文关于航空法的论文论现代国际航空法的自由化趋势自由化既是应然国际航空法的一种理念和价值取向,又越来越多地体现在实在国际航空法之中。具体而言, 1944年芝加哥公约建立的双边法律体制实质上是一种贸易保护主义,从美英百慕大协定到美国自由式协定都增进了自由化内容, 2007年美欧协议和中美协议体现了全面的自由化;从区域层面来看,欧盟与亚太地区航空法都展示了自由化势头;国际多边自由化仅在有限范围内得到发展,但航空联盟在实践中发展了多边自由化, ICAO也对多边自由化做出了重要贡献; WTO多边法律体制也开始调整航空运输,虽然目前的调整范围十分狭窄,但贸易评审机制保障了WTO航空立法自由化的向前

2、发展。关键词现代国际航空法;双边自由化;区域自由化; 国际航空运输自由化是当前国际社会的一个热点话题,正如国际民航组织理事会主席柯台特在第五次世界航空运输大会开幕式致辞中所说,“自由化”不是要不要的问题,而是如何实施的问题。在航空运输自由化的研究方面,西方学者针对开放国内航空运输市场设计了多种方案,在理论上给航空运输业的发展提供了坚实的基础,但他们主要从实践的角度对国际航空运输法的自由化进行个案分析,并没有形成系统的航空运输服务自由化理论,这是西方航空法理论的缺陷。我国学者对国际航空法自由化的研究相对落后,有些学者对航权问题进行了探讨,也开始出现自由化的呼声,但没有详细探讨实践中出现的问题及其

3、解决方法,也没有分析各国政府开放航权的必要性与可行性,实用性不强。本文主要从国际航空运输双边法律体制、区域法律体制、多边法律体制以及WTO航空立法四个方面,全面分析现代国际航空法的自由化趋势,以促进航空业的发展。一、国际航空运输双边法律体制的自由化趋势(一)国际航空运输双边法律体制的本质国际航空运输双边体制的基石是领空主权原则。现代航空运输法律体制起源于第二次世界大战末。为吸取战争带来的沉痛教训, 1944年芝加哥公约全面实施主权原则,承认主权国家对其空域享有排它的支配权,各国有权决定外国航空器能否进入本国领空及其条件。151实践表明,那些不受公约制约的国家也认可了空间主权规则。2131芝加哥

4、公约建立的现代航空运输体制充分利用这一基石,很快被各国批准与接受。3结果是,全球民用航空运输体制由数以千计的双边协定组成,这些协定大多并不透明却支配着两国之间航空运输服务。4国际航空运输双边体制的特点是对等交换。现行体制下,两国之间要想组织和经营国际航空运输业务,首先要订立双边航空运输协定,确立航线、运力、运价、交换运营权利及指定航空公司。因此,双边协定是两国通航的主要法律依据,航空运输市场在高度管制下运行,这一市场在形成之初就留下了对等交换的印记,主要体现在:第一,航线由双方对飞,限制了缔约国可以进行运输飞行的航班数量,如果单方面经营,经营一方应给另一方“资源补偿费”(“royalty”);

5、第二,严格控制缔约国之间的运输权利;第三,限制缔约国航空公司的所有权结构;第四,实行“双批准”的运价原则;第五,国内法支配着可进行航空运输的航空公司名单以及被授权飞行线路的条件;第六,“事先确定法”对运力严格控制,使用机型和航班次数都需双方事先商定。国际航空运输双边体制的本质是国家保护主义。双边协定限制了条约缔约国或其国民拥有或控制的航空公司的利益,所有权和控制体制可以保护航空运输的起讫权(O&D),其经济收益直接流向航空公司的母国。另一方面,限制运力与运费也给航空公司提供了价格支持。因此,各国在这类交换中都要认真权衡它所付出的代价与得到的回报。这些因素时常导致有限的交换权利(权利交换),明显

6、忽视了缔约国航空公司在外国装卸货物或上下旅客的权利。5(二)国际航空运输双边法律体制的自由化突破国际航空运输双边体制的首次自由化突破是1946年英美签订的百慕大协定,因为当时英国和美国是两个航空超级大国,其航空运输量占全世界的四分之三。但两国的航空政策差距很大:美国倡导“航空自由论”,英国力主“航空秩序论”。双方经过艰苦谈判,各自作了“最大让步”,最终达成妥协,对1944年芝加哥公约确立的双边原则增进了自由化因素:首先,英方放弃了原来坚持的运力需要事先确定定额的主张,接受了美国关于运力由航空公司按照市场需求自行决定的意见,但对之附加了若干限制性条件。美方也被迫从原来坚持的运费价格实行自由竞争的

7、立场,勉强同意了英国关于价格由双方航空公司商定,报双方政府批准的体制。人们一般将这种体制称作“双批准原则”。其次,为增加自由化因素,百慕大协定又将这种“双批准原则”具体化,使运费一般经由“国际航空运输协会”(IATA)多边统一商定,再经有关国家政府批准。6在国际航空运输实践中,由于这是第一个体系完备的协定,加之英美又达成各自不与任何第三国签定不同于百慕大协定的协议的默契,使百慕大模式一度风行世界,仅美国就与60多个国家签定了几乎照搬百慕大协定的双边协定。自由式协定是国际航空运输双边体制的进一步突破。20世纪70年代中期,美国国内民航体制经历了重大转折,从1938年民航法到1958年的联邦航空法

8、,美国一直把民用航空运输当作一种公用事业,由政府机构直接进行行政性“经济管理”,而将市场竞争控制在很有限的范围内。30多年的实践表明,这一体制积弊甚多,民怨沸腾。以卡恩(AlfredEKahn)为首的一批经济学家,主张用市场机制取代行政管理,6并从1978年开始推向国际,先后与荷兰、以色列、联邦德国、新加坡、泰国等20多个国家签订新的议定书。人们一般将这类协定称为自由式协定,主要要点是: 1在通航地点、指定企业、运力、班次等方面不再设定限制;2航空业务权利不受限制; 3运力基本上由各指定航空公司自定; 4对运价管理采取“双不批准”方式,在以远航线上具有与当地空运企业相同的定价自由; 5包机管理

9、自由化,对包机适用限制最少的国家的规定; 6辅助权利自由,如结汇自由、可自办地面服务、使用和引入计算机定座系统不受歧视、代码共享不限等。(三)国际航空运输双边法律体制自由化的新发展首先,美欧航空运输实行全面自由化。欧盟与美国在经过长达4年的多轮谈判后,于2007年在布鲁塞尔达成了新的航空运输协议,从而取代了欧盟各成员国之前与美国签署的双边航空运输协议,在航空运输方面实现了全面自由化:第一,航空市场准入的全面自由化。第二,双方航空运输企业所有权和控制自由。第三,航空运输企业的运价制定自由。第四,双方航空运输企业有更自由的商业机会。第五,降低航空运输企业的运行安全标准,只要满足了芝加哥公约规定的最

10、低要求,双方应相互承认适航证书、资格证书和执照的有效性。第六,为方便航空运输业的需求,加强争端解决机制。第七,其它方面的辅助措施。美欧双边航空运输协定实现了史无前例的自由化,给予航空公司更多的自由,促进了美欧航空业的快速增长。其次,中美航空运输协议也逐步自由化。自从中国与美国签署1980年航空运输协议后,依次在1982年、1992年、1999年、2004年、2007年进行了5次修订,反映了自由化的发展趋势,主要体现在:7第一,指定航空公司数量限制逐步取消;第二,航权逐步自由化;第三,运力安排逐步自由化;第四,设立自由化的特别航空运输区;第五,建立自由化的货运枢纽,赋予航空公司更多的权利;第六,

11、代码共享逐渐自由化。例如, 1980年航空运输协议是典型的传统模式,如运力和运价都是双方事先商定等。而2004年议定书和2007年议定书,则从传统模式开始向自由化模式过渡,如中方指定的航空公司不再有数量限制,货运航班班次也开始不做数量限制等。从市场开放程度而言,中美之间的航空运输市场已接近完全开放。再者,修订的间隔时间逐渐缩短,修订的频率越来越快。1980年到2007年,修订议定书的间隔时间分别是2年、10年、7年、5年、3年。对国内航空市场而言,由于市场范围的扩大,热点航线和主要航线的运力供给有所分流,使目前激烈的竞争态势有所缓和。正如中国民航局前任局长杨元元所说,新协议将为双方空运企业提供

12、新的发展机遇,希望中方空运企业抓住机遇,在竞争中发展壮大。二、国际航空运输区域法律体制的自由化趋势20世纪70年代以后,国际航空运输区域性协定的发展十分迅速,在国际航空法中的地位也越来越重要,成为国际航空法的重要组成部分。(一)国际航空运输区域化的形成1944年芝加哥公约只是着重于航空技术、飞行安全、航空法律和民航行政管理方面的事务,通过18个附件作了具体规定,未能就普遍接受的国际商业航空运输达成一项多边协议。8试图缔结全球航空运输自由协定的国家认识到,由于各国经济发展步伐的不同,全球多边体制在目前不可能实现。然而,为了就多个国家共同关心的民航事务寻求统一的运输政策,在某些区域形成统一规则的欲

13、望却依然保持,这将有助于国际航空运输服务,于是产生了一些地区性或泛地区性民航组织或包含有研究制定航空运输管理政策的地区性政府机构。不同的国家集团从中吸取经验,促使思想观念相似的国家缔结协定,这种现象被称为区域主义。9在讨论航权交换时,区域主义是一个相对较新的术语。10它拥有了多边主义的因素,但限制在具体的地域范围内。11正常情况下,区域主义发生在邻国之间或者在某一具体区域的国家之间,旨在某区域范围内(有时也在区域范围外)支配航空运输的运营。12在这种情况下签定的航空运输协定是多边协定,但最好称为区域主义,以便与多边主义区别,因为多边主义要在全球范围内跨越地域与政治界线。13国际航空运输区域化的

14、组织形式普遍存在,形式多种多样,但主要有以下两类:第一,专业性区域航空运输组织。如欧洲民航会议、非洲民航委员会、拉丁美洲民航委员会、安第斯航空当局委员会、北美航空运输一体化集团、安第斯航空运输区域集团、澳新统一航空运输市场、南亚空运市场等。第二,综合性区域航空运输组织。在区域内消除贸易障碍的趋势下,民航业也积极参与了贸易自由化进程。许多地区性和泛地区性多边政府组织参与国际航空运输管理政策的制定,如欧盟按照组建欧洲经济共同体的协定,提出并推行欧盟航空运输统一市场计划,于1997年建成了欧盟统一航空运输市场。国际航空运输区域化的支持者认为,区域性协议能够填补世界范围内多边协议的空白或者落实它们的一

15、般性条款,也有可能创设适用于一定区域国家间相互关系的特别规则。这些已经形成和正在形成的区域化航空运输共同体,是全球化的组成部分,是通向航空运输全球化的阶梯,其本质是在一个地区率先实现航空运输自由化,并以此推动全球航空运输自由化。8即使欲在全球航空运输市场从事竞争者,也可以用其他途径为孕育自由化的环境创造条件,14从而逐步进入全球航空服务系统,以求全球发展。(二)国际航空运输区域自由化的新发展第一,亚太地区航空运输的自由化。亚太地区的国际及国内定期航班在世纪之交的年增长率几乎达到8%,是全球航空运输发展最快的区域。15在过去的20多年,亚太区的商业航空也有强劲的增长, 1993年至2000年,每

16、年平均增长8. 6%,同期北美市场的增长只有4. 4%。在1997年全球50家最大航空公司中,有33家来自该区域。1648但亚太地区航空运输政策十分保守,各国基本上实施限制政策。虽然在航空运输自由化方面发展速度较慢,但在美国的“天空开放”政策的推动下也取得了一定的成效,如东盟的建立、澳新单一航空市场的形成等。近几年,亚太航空运输自由化逐步迈向彻底性、全面性和广泛性。首先,亚太航空运输自由化具有彻底性。1994年亚太经合组织成员签定了茂物(Bogor)联合声明,要求工业国成员和发展中国家成员分别在2010年和2020年以前达到自由开放贸易与投资的目标,1648这对航空服务产生了很大的影响。而且,

17、彻底开放和彻底自由化被大阪行动纲领所确认,要求消除所有阻碍贸易和投资开放、自由化的障碍。如果这些目标全部实现,航空运输服务的开放和自由化也就基本实现。其次,亚太航空运输自由化具有全面性。WTO在GATS中明确规定“逐步自由化”, APEC待选报告(OptionPaper)实际上就是将需要开放和自由化的内容列出优化顺序。但与WTO相比,亚太航空运输自由化的内容更为准确和丰富。再次,亚太航空运输自由化的参与者具有广泛性。APEC区域内既有发达国家,又有刚步入工业化的国家,还有很多发展中国家。正如茂物宣言要求发达国家应在2010实现贸易和投资的自由化,而发展中国家可以在2020年达标一样,所有的AP

18、EC经济体都应开始航空运输服务的自由化进程,但各有不同的时间表。总体说来,自由化的进程是持续向前的。第二,欧盟航空运输的自由化。1987年,欧共体理事会经过激烈的讨论,最后为航空运输自由化达成了一揽子协议,即第一个自由化一揽子协议,其目的是在欧洲设立单一航空运输市场,这是欧共体航空运输自由化发展的决定性一步。1989年,欧共体委员会发表了欧共体定期航班进一步自由化的建议,旨在放松运价、运力共享以及市场准入等。根据委员会的建议,欧共体理事会在1990年6月会议上就同意采取一揽子措施,即第二阶段自由化的一揽子协议,在市场准入、运价和运力领域,在创造以市场为导向的结构方面取得了很大的进展,国家控制权

19、已被拆除。1992年,理事会通过了第三个航空运输自由化的一揽子措施,并于1993年1月1日开始生效,试图达到单一欧洲市场目标。欧盟成员国在历经上述3个不同阶段后,建立了一个以管制为基础的体系,加速了跨欧航空服务单一市场的建立。在第三阶段一揽子自由化措施生效后,基本上完成了将欧盟的规范领域延伸适用到市场准入、运价、运力和竞争、计算机订座系统、机场准入等事项上。第三阶段一揽子自由化措施实施后,欧洲首次创造了一个全欧航空市场,凡为欧盟之人,不论是个人或法人,亦不问其国籍为何,皆得在此单一市场内的任何地方设立航空企业,而无须获得政府的事先审批。再者,定期航空业务和不定期航空业务的区别不复存在,航空企业

20、得根据市场条件自行决定服务的形态、价格的制订、所欲提供的运力水平。(三)国际航空运输区域自由化的展望展望世界范围内航空运输自由化的发展,出现了区域化和天空开放的趋势,反映了国际民航业未来法律体制的发展趋势。由于现存国际航空运输双边体制存在严重缺陷,多边航空运输协定也很难达成,使得区域自由化拥有繁荣的土壤。一定区域政治、经济利益和地理背景的紧密联系,地区经济联盟、经济一体化不断涌现,它奠定了一定地区内实现有限多边航空自由化的可行性基础。区域主义正在经济、政治、文化、社会背景相似的一些地理位置比邻的国家逐渐兴起,其发展存在以下趋势:第一,区域多边化逐渐向纵深发展。当前,有限多边自由化已经不只是一个

21、概念,而正处在航空自由化的进程之中,其趋势就是深度和广度的不断发展。例如,欧盟的自由化措施于1988年启动,至1993年第三个一揽子自由化方案开始实施,“欧盟航空承运人”的概念替代了原有的国家所有权和控制权限制,欧盟统一航空运输市场已经形成。东盟成员国的航空运输自由化实践始于20世纪80年代中期。目前,马来西亚、印度尼西亚、菲律宾、文莱等国已达成区域性多边航空自由化协议,一个统一的南亚航空运输市场之雏形逐步建构。随着全球地区经济联盟、经济一体化趋势的发展,航空自由区必将不断增加。17第二,各区域自由化的差异很大。不容讳言,尽管上述区域多边协定有其共同处,如适用于所有的定期航班、第一种和第二种自

22、由权利的授予等,但在运价、运力和多家指定等重要事项方面存在极大差异。比较而言,航空自由化的欧盟市场,其天空的开放程度远远超过签署开放天空协定所规定的市场准入,成为自由化程度最高的航空市场,值得借鉴。至于“安地联盟”、弗塔雷沙协定以及东南亚协定等区域性多边框架协定,其航空市场的开放程度显然不及“欧盟”,甚至比不上开放天空,基本上属于区域性有限度的开放航空市场,算不上区域航空的全面自由化。从另一个角度而言,有些发展中国家在区域范围内正在从事其它努力,建议将关注的焦点转移到区域层面以及航空公司的策略联盟上,此即亚木殊可洛宣言努力的目标。签署此项宣言的佛得角、加纳、几内亚比索、塞拉里昂、尼日利亚和冈比

23、亚6个非洲国家,于1997年签定了班珠尔协定,以便执行亚木殊可洛宣言的内容。18三、国际航空运输多边法律体制的自由化趋势国际航空运输多边法律体制是3个以上国家在一个国际组织或一项多边条约或协议的框架内对国际航空运输活动进行协调、管理的机制。广义上讲,它包括在政府或非政府层次上签署的条约或其他协议、决议、决定、指令或规定以及国际组织的意见、结论、指导和讨论的文件。(一)国际航空运输多边法律体制的建构国际航空领域实行多边机制的历史可以追溯到1903年在欧洲召开的讨论跨境飞行的首届多边外交会议,但未达成协议。1910年,法国政府邀请21个欧洲国家出席巴黎外交会议,虽然准备更加充分,也未有结果。尽管如

24、此,这两次会议不仅使各国在领空主权方面达成共识,而且为1910年和1919年外交会议奠定了基础。第一,巴黎公约。在1919年巴黎和会上,巴黎和会航空委员会拟订了关于管理空中航行的公约(巴黎公约)。最后有38个国家签字,并将执行管理和更新巴黎公约的任务委托给国际空中航行委员会。这是全球范围内第一个涉及国际航空法的多边公约,标志了航空法的正式形成,因为巴黎公约不仅勾勒出国际航空运输规则的法律框架,而且在此框架下建立了一个常设管理机构“国际空中航行委员会”,在航空法发展史上具有重大意义。19294第二,芝加哥公约体系。第二次世界大战期间,在美国的努力下, 1944年在芝加哥召开了国际民用航空会议,并

25、签署了国际民用航空公约(芝加哥公约)。这次会议还形成了国际航班过境协定、国际航空运输协定、12个技术附件和双边协定的标准模式。因此,芝加哥公约体系是指以芝加哥公约为主体,辅以其他相关法律文件而共同构成的国际航空公法的基本法律框架,不仅包含了国际航空运输的重要规则,还确立了一大批具有国际法效力的法律原则和规则,是国际法在航空运输领域的具体适用。另外,这次会议决定建立国际民航组织(ICAO)。第三,国际航空运输协会多边法律体制。国际航空运输协会于1945年成立,是一个由世界各国航空公司所组成的大型国际组织。从法律性质方面看,国际航空运输协会具有两面性,一是由于国际民航组织把运价的制订权给予了国际航

26、协,所以在运价制订方面具有法律效力。因此,国际航协实际上在运价制订方面行使的是一种多边机制。二是由于它是非政府组织,其决议没有法律效力。为了国际航空运输业的发展,国际航协不但在多边框架下给国际民航组织及其他国际组织协力合作,而且直接或间接对从事国际航空运输工作的各种航空运输企业提供合作的支持。必须指出,国际航空运输协会的设立虽然为全球航空公司提供了一个方便的多边论坛,唯其功能有局限性,且其决议对各国政府没有拘束力,在全球航空运输的自由化进程中也发挥不了太大作用。综上所述,所有这些法律体制皆无法触及国际民用商业航空运输交换营运权的核心问题,使得国际航空运输多边体制发挥的作用非常有限。(二)国际航

27、空运输多边体制的发展:航空公司联盟战略联盟就是两个或两个以上经营实体之间为了达到某种战略目的而建立的一种合作关系,它们一般在相对独立的前提下开展合作。目前,产业联盟已成为各国实现企业规模经营和增强国际竞争力的重要手段,航空运输业中出现的主要联盟有:寰宇一家、天合联盟、明星联盟、翼之盟。201999年4大全球航空联盟实际旅客运输量占全球旅客运输量的52. 8%。21因此,当今世界航空运输市场的70%的份额几乎被几大航空公司联盟所瓜分,世界航空运输业已从航线竞争、中枢竞争、中枢群竞争发展到联盟竞争。航空公司联盟其法律性质是一种伙伴关系,参加联盟的航空公司都是独立的主体,签订合作协议明确双方或多方的

28、权利义务,联合经营航空运输业务。22第一,补充现行国际航空运输体制。航空公司间的有些协议不仅是政府间航空运输协议或国内规则或决议所允许的,而且还是必须的,因为只有通过这些协议才能使那些规则及决议所规定的权利得以实现。因此,航空公司间协议成为国际航空运输规章的重要补充内容,补充了政府或国际文件未尽完善之处。有时,这类文件非常重要,它可直接或间接地为航空公司设定义务,也不必经过政府批准。第二,规避现行国际航空运输体制。双边协议是创立国际网络的壁垒,因为国家谈判商定了在两国,有时还有第三国之间提供的航空运输服务的条件。有些协议非常严格,对营运的航线、经营航线的航空公司、运力、运价都有明确规定。笔者认

29、为,航空公司联盟在实践中建立的是一种新的国际航空运输多边体制,因为在国际航空运输中,若承运人寻求建立大的国际网络、扩张目前的航班、进入新的市场,就需要取得新的第三、四航权;若建立国际轴心体系则需要相当的第五航权。虽然广义的第五航权对单一承运人的建立并有效地运营自己的国际网络至关重要,但在国际谈判过程中,特别是在双边谈判中获取这一权利尤其困难。各国政府在授予第五航权上尤其谨慎,因它可能对本国承运人造成严重的竞争压力。另外,第五航权涉及第三国,谈判程序繁杂,很难有效地将第五航权完整地组合起来。因此,航空运输企业很难通过一般程序直接获取运输权来建立国际网络,使得承运人不得不寻求通过合并已经拥有某市场

30、运输权的承运人(外国承运人)的方法进入该市场,但国民所有权制度限制了合并在国际网络设立中的作用。1239如果说联盟成员的密切合作实现了表层的相互依赖,那么以代码共享为纽带,股份相互持有的联盟则模糊了政府和国家的界限,使航空运输业在全球联盟成员国之间得以充分融合,这是全球航空联盟对世界经济一体化最重要的贡献。21(三)国际民航组织推动航空运输自由化的努力第一,国际民航组织第四次全球航空运输会议的成果。自芝加哥公约体系建立以来,尽管通过双边谈判达成民用航空运输协定的机制已经确立,若干国家对以多边机制来管理航空运输业务的理想始终未曾忘情。1994年在蒙特利尔召开的第四次全球航空运输会议,原则上承认在

31、国际航空运输管制体系中“采取渐进、逐步、有序且有保障地走向市场准入”的广泛政策目标,并且承认“建立一套可信赖的自由化管制体系,取决于所有国家,尤其是发展中国家的持续参与”。22这次会议拟订了多边架构草案,规定航空运输部门分4个阶段逐步实现自由化进程:22第一阶段:对市场准入进行渐进自由化的各种建议方法,如可以先就货物运输或不定期航班采取自由化措施;第二阶段:对航线、经营权利等采取全面市场准入的措施;第三阶段:对运力、运价等制定一套“行为准则”,以防止不公平竞争行为;第四阶段:引入较具弹性的辅助性权利事项,如地面业务的处理或者航空业务的销售和行销。此次会议重申各国皆能参与国际航空运输活动的普遍目

32、标,首次通过会议建议全球航空产业逐步、有序和有保障地达到市场准入的普遍政策目标,此项目标即为自由化目标,乃各国依其方式且以自己选择的步伐所追求的目标,宣布国际航空运输自由化是现行改革的最终目标。23第二,国际民航组织第五次全球航空运输会议的成果。2003年3月24-29日, ICAO第五次世界航空运输大会直接以“自由化的挑战和机遇”为主题,全面研究了航空运输自由化问题。正如国际民航组织理事会主席柯台特在大会开幕式致辞中指出:此次大会审议“自由化”,不是要不要的问题,而是如何施行的问题。大会一致认为:航空运输自由化是发展的必然趋势,制定并通过了推进航空运输自由化的指导性文件 国际航空运输总体原则宣言,制定并通过了双边、地区和有限多边自由化航空运输协定范本,供各国商谈和签订航空运输协定时参考。第五次航空运输大会是全球自由化的经验交流会,目标是朝向发展一套国际航空运输渐进自由化的架构,随之建立的安全措施机制旨在确保公平竞争、安全和保安,并确保发展中国家有效持续地参与国际航空运输贸易