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1、由汶川地震引发的关于建立我国个人破产制度的法律思考由汶川地震引发的关于建立我国个人破产制度的法律思考江西姚建律师事务所 熊 玮【摘要】亲身经历过汶川地震而幸存的人，除了地震造成的身体伤残或失去亲人的痛苦亦或毁灭性的财产损失之外，还有许多人房屋虽已灭失，但依然背负沉重的房贷负担。在2008年5月31日开幕的“第一届中国破产法论坛上”，针对汶川大地震出现的房屋被毁房贷留问题，不少专家纷纷建议完善破产法律制度，使个人破产有法可依。本文从地震造成房屋灭失，但房贷依然存续的实际问题出发，主要从个人破产制度建立的必要性和制度安排上对个人破产制度进行探讨，阐述我国当前建立个人破产制度的现实意义。【关键词】房

2、屋震毁 房贷遗留 个人破产 制度思考 2008年5月12日，突如其来的汶川大地震让富庶的巴蜀大地在顷刻间飞灰湮灭，伤痕累累。大地震不仅夺取许许多多的巴蜀儿女宝贵的生命，而且摧毁了他们辛勤建立的幸福家园。然而，时过四年，对于一些大地震的幸存者，除了失去亲人的余殇，大地震还摧毁了他们的房屋，为他们留下了沉重的房贷。如何解决房屋损毁房贷留已成为摆在眼前的一个迫切的需要解决的问题。本文从房屋损毁房贷留的实际问题出发，主要从个人破产制度建立的必要性和制度安排上对个人破产制度进行探讨，以求有法可依，并通过法律途径解决有关问题，使灾区人民获得“新生”。一、个人破产制度的概念个人破产制度源于古罗马，按照目前比

3、较流行的观点，就是自然人在其个人资产无法偿还自有全部债务时，通过法定程序宣布其破产并核销债务的法律制度。个人破产制度是作为债务人的自然人在其全部资产不能清偿到期债务时，由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配，对其债务进行豁免以及确定破产人在破产过程中和以后应尽义务的一种制度安排。在裁定破产后的一定时期内，破产人只有权享受基本生活，不得进行奢侈消费和商业行为，并且通过破产程序，从破产人的现有资产中剔除其本人生活和抚养家庭成员的必须费用后，剩余所有财产全部用于偿还所欠债务，破产程序终结后所有破产债务免受追索。二、建立个人破产制度的必要性。（一）建立个人破产制度是完善立法和与国际接轨的需要19

4、86年我国的第一部企业破产法(试行)仅6章43条，主体明确指向全民所有制企业。后来为了适应新的情况，1993年全国首届企业兼并与破产研讨会提出全面修改破产法的动议，1994年列入全国人大议事日程。当时外界传闻可能将个人破产内容写入新破产法，但在2006年6月全国人大正式审议新破产法时，个人破产内容并未在草案中体现，新破产法名称也最终确定为企业破产法。根据该法第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。同时该法第一百三十五条规定，其他法律规定企业法人以外的组织清算，属于破产清算的，参照使用本法规定的程序。由此可见，新破产法虽为企业

5、法人以外的组织破产清算预留了一定的空间，但目前其他法律尚无规定。所以，新的破产法在立法上实际采取的依然是商人破产主义原则，其适用范围也仅限于企业法人。针对我国破产制度没有个人破产制度的状况，中国政法大学教授、新破产法起草小组成员李曙光教授认为我国的破产法只能算是半部破产法。综观德国、英国、法国、美国、日本、新加坡等发达国家以及我国台湾地区、香港特区的破产制度，结合破产法律制度的起源和发展历程来看，都是先有个人破产制度，之后才有法人破产制度；立法都是由商人破产主义向一般破产主义转变。那些发达国家和地区的破产制度不仅将自然人纳入破产范围，而且对个人破产的程序和规则都进行了合理安排。我国虽然有破产制

6、度，但我国至今没有个人破产制度，而先有法人破产制度，这与破产制度的发展正好相悖。并且我国的破产立法依然采取的是商人破产主义原则，将自然人破产排除在外，这点又与破产制度发展的大趋势不合拍。因此，从破产制度的发展规律和趋势来看，我国都应建立个人破产制度，这不仅是完善立法的需要，而且也是与国际接轨的一项举措。（二）建立个人破产制度是构建和谐债权债务关系的需要中国政法大学李曙光教授在“第一届中国破产法论坛上”指出：房屋可能是每个家庭的最主要的财产，甚至是唯一的财产。遇到这么大的灾难，还要还债，与中国的传统道德不符。借用李曙光教授的话，对于在汶川地震中房屋被毁，仍未还清贷款的房贷者如果没有足够的经济来源

7、，对于他们来说，本来财产就已损失殆尽，无家可归，生活无着落，加上银行的房贷就犹如雪上加霜。法律规定作为市场经济主体的企业法人可以按照破产清算程序对债权债务进行清理，并且在破产终结后，破产企业所有的债权债务归零，从而达到自由退出市场的目的。而作为民事主体细胞的自然人在市场经济环境中却不能享有同等的权利。从这点来说，法律规定对作为民事主体的自然人不仅与传统道德相悖，而且有违法律公平原则。2008年5月19日，针对地震发生后房屋已经灭失，但贷款仍未还清的贷款单位和个人，央行、银监会曾下发通知，要求各银行金融机构对灾区不能按时偿还各类贷款的单位和个人，不催收催缴、不罚息，不作不良记录，有商业银行甚至表

8、示愿提供最长6个月的宽限期。此举虽然在一定程度上可以暂时缓解借款人的经济压力，但不能从根本上解决问题。一方面，银行是以盈利为目的的机构，如果让银行放弃债权就意味着银行财产严重缩水，这显然与银行的终极目的背道而驰。而且我国的商业银行大多数都已上市，考虑到股东利益和市场对银行的影响，银行自然希望将贷款损失降到最低程度。免除借款人的还贷义务，从借款人角度看当然是公平合理的，但是从银行角度来看就不一样了。因为在法律面前，借款合同当事人的地位是平等的，如果以牺牲一方当事人合法权益为代价来换取另一种“合理”，那只是一种畸形的合理与公平，同样违背法律公平原则。另一方面，银行不可能无限期的延长借款人的还款期限

9、。一旦对贷款进行清理，银行出于职责考虑势必让那些因为失去房屋又没有偿还能力的借款人坐上被告席。而法院面对那些在地震中实际已经破产的借款人，是无法执行的。这样，即使有了法院的判决，由于借款人根本没有偿还能力，司法程序也无法真正解决问题。如果法院强制执行，则可能与借款人发生冲突，甚至还可能引发更严重的社会事件。（三）建立个人破产制度是保护债权人利益和打造诚信社会的需要企业破产法的立法目的，除了规范破产程序，还有就是为了公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，进而维护市场经济秩序。借鉴企业破产法的立法目的，从破产制度的性质和作用来分析，企业破产和个人破产的社会功能没有不同，只是程序和规则因自

10、然人和法人有所差别。2010年1月15日，在由中国人民银行研究局和世界银行集团国际金融公司中国项目开发中心共同主办的“个人破产法律制度与不良贷款处置国际研讨会”上，时任全国人大财经委调研室副主任的王闻越教授从四个方面详细分析了中国抓紧制定个人破产制度的必要性。王教授认为建立个人破产制度是最大化保护债权人利益的一种现实需要。建立和实施个人破产法，将有利于保护信用经济中合法权利，一旦出现欠债不还、故意逃债的情况，债权人可以依法宣布债务人破产，借助破产程序最大限度地保护自己的合法权益；而且通过个人破产制度还可以加大对债务人实施惩罚力度，有效遏制债务人的失信行为，促进社会诚信建设。（四）建立个人破产制

11、度的条件基本成就对建立个人破产制度的时机问题，王闻越教授在2010年1月15日的“个人破产法律制度与不良贷款处置国际研讨会”上认为应具备四个条件：一是具备制定和实施个人破产制度的法律体系；二是具备相对完备司法资源和司法实践经验，具有保障个人破产制度有效实施的相关专业人员：三是具备制定个人破产制度相配套的信用制度；四是民众对个人破产制度的理解和认知程度。如果王教授所言能代表所有或绝大多数支持我国尽快建立个人破产制度的专家的意见。那么，根据我国目前的经济和社会发展现状，本人认为我国已经基本具备制定和实施的条件。首先、随着我国法治进程的不断推进，建设有中国特色的社会主义法律体系框架已经形成。尤其近些

12、年来，随着公司法、合伙企业法、商业银行法、物权法、企业破产法、社会保险法等一系列法律的制定和完善以及相应司法解释的颁布和实施，这些都为个人破产法律制度的制定和实施提供了广泛的法律依据和制度保障。其次、从1986年我国第一部企业破产法（试行）发展到现在历经26年，从事破产案件审理的法官队伍、律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等相关专业队伍的素质在破产案件的办理过程中得到了锤炼，不论在理论上还是实践方面得到了明显提升。他们在企业破产法律实务上已经积累了相当的经验，并取得了一定的成绩。这为个人破产制度的实施提供了一定的物质保障。第三、1997年，负责全国统一的企业和个人信用信息基础数据库和动产

13、融资登记系统的建设、运行和管理以及负责组织推进金融业统一征信平台建设的中国人民银行征信中心建立了银行信贷登记咨询系统，2004年4月成立了银行信贷征信服务中心，2006年1月建成全国集中统一的个人信用信息基础数据库，2006年7月底银行信贷登记咨询系统升级成为全国集中统一的企业信用信息基础数据库。这表明我国金融个人征信信息数据库的信用体系已经建立。另外，市场经济的快速发展，为个人破产制度的建立奠定了一定的物质基础。第四、我国的普法工作从1986年的“一五普法”开始到现在的“六五普法”，国民的法律意识和法律知识有了不同程度的提高，对法律的理解和认知的程度也在提高，这为个人破产制度的实施提供了一定

14、的思想基础。二、建立个人破产制度的制度安排思考（一）立法指导思想建立我国的个人破产制度，建议采取国际通行的一般破产主义为立法指导思想，将个人破产的范围攘括自然人及承担无限责任其他市场主体。（二）明确个人破产的适用范围和程序如果允许个人破产，那么首先就应弄清楚什么情况下允许个人破产，由谁来启动个人破产程序。对于什么情况下允许个人破产的问题，建议将自然人破产分为经营性破产、消费性破产以及宣告型破产，并针对每种破产的类型，设定相应的破产条件。个人破产程序的启动，可以借鉴我国的企业破产法，分为债务人自行申请和债权人申请两类。至于破产案件的审理程序，我国新的企业破产法没有规定可以独任审理，但个人破产案件

15、相对于企业破产案件来说，由于案情相对简单，债权债务清楚，实务操作可能没有企业破产那么复杂，从节约司法资源的角度，那些案情简单、债权债务清楚，权利义务关系明确的个人破产案件可以考虑设立简易程序由审判员独任审理。（三）建立自由财产制度，完善个人财产制度个人破产与企业破产从理论上看有许多相同的地方。但是企业破产终结并被注销后，其主体资格完全灭失而不复存在，不可能再作为市场的主体继续参与各种经济社会活动。而作为个人破产的自然人则不一样，个人破产了但生命依然存在，还要继续生活，依然要承担抚养子女、赡养父母的义务，承担相应的法律和社会责任。因此，在个人破产案件受理后，应从破产个人的基本生活需要、应承担家庭

16、和社会责任等方面考虑，为破产的个人设置一种保护性的措施，以保障其基本的人权。这点可以参考我国民事执行中关于被执行人的一些基本的保护性措施，同时借鉴发达国家和地区的有益经验。同时，应对个人财产实施严格的登记制度，厘清破产人在破产受理前若干年内的财产处置行为，以预防破产人恶意破产给债权人造成损失。（四）建立个人破产和解制度企业破产制度是通过破产清算程序公平处理债务人的债权债务问题，个人破产制度和企业破产制度在这点上没有不同。既然企业在破产清算程序中可以通过和解来化解债权债务问题，那么个人破产制度同样可以适用和解程序。这样不仅减少了当事人的诉累，同时也可以在一定程度上节约有限的司法资源。至于谁可以提

17、出和解？我个人认为，只要是本着解决问题的诚意，有利于解决问题的，不管是债务人还是债权人都可以提出。（五）建立个人破产失权制度综观德国、法国、美国、英国、日本、新加坡以及我国的台湾地区和香港特区个人破产制度，都毫无例外的对破产人的行为进行了限制。比如：按照香港的个人破产制度，个人破产一旦被受理，对于房屋，破产人可能可以继续在住所居住一段时间，但房屋最终会变现用于偿还债务。在职业方面，破产人不得从事如律师、产业代理、保险代理和证券交易商及有限公司的董事。在生活上，破产人在破产期间不得过浪费金钱的生活，例如随便乘的士、自费往外地旅游、不能拥有汽车、不能拥有豪华家具、每月服装费、剪发费用不超过$800

18、元等，规定在交代清楚资产和负债后，方可自由出入境等等。我国新的企业破产法对破产负有责任的高管和企业负责人在企业破产后在其他企业任职的行为进行了限制。所以，不管从发达国家和地区的有关规定，还是从我国的企业破产法的现行规定来看，对个人破产后的行为进行限制是必要的，包括破产期间及破产终结后的一定期间。（六）建立个人破产复权制度之前已述，个人破产后其生命依然存在，依然要生活、工作，承担相应的责任。建立个人破产制度的目的之一就是让破产的个人获得“新生”。在破产期间及今后一定期间对破产人的行为进行限制，虽然对保护债权人利益可以起到一定作用，但我认为这种限制应该有着严格的限制，不可能永无止尽，否则有悖个人破

19、产制度的初衷。所以，建立个人破产制度时应考虑在一定的条件下或者达到某种条件，破产人可以申请恢复由于破产而失去的部分或者全部权利。比如：在债权人和债务人达成和解后，就可以考虑恢复债务人的部分或者全部权利。按照刑法的规定，只有被判处无期徒刑或者死刑的人才有可能永久被限制或剥夺某些权利，除此之外几乎都有期限限制。个人破产制度中的失权制度应只是对破产人承担民事责任的一种惩罚性措施，如果惩罚的目的或者设定的期限已经达到，就应即时解除或应破产人的申请而解除。法律不应将一个已经改过自新的人永远钉在十字架上，除非他犯的是不可饶恕的错误。（七）建立有条件的破产免责制度个人破产程序终结后，如果债权人的债权没有被有

20、效清偿，是否免除债务人的清偿义务呢？对此，目前比较流行的有两种观点：一是当然豁免，就是在破产程序终结后，所有在破产程序中未获清偿的债务全部免除；二是有条件的豁免，就是在破产终结后的一定期限内，只保留破产人个人基本生活需要和承担家庭义务所必须的费用后，其余财产全部用于清偿债务。期满之后，未获清偿的债务才得以免除。这样做，一是为了使债权获得更为有效的清偿，二是弥补因破产人恶意破产给债权人造成的损失。从维护债权人利益和公平原则的角度，我认为建立有条件的免责制度更符合法律的价值。（八）建立破产监督制度一个好的制度，一部好的法律可能某种原因在执行的过程中背离制定制度和法律的初衷。理论和实践的经验早已证明

21、，任何一部法律的实施如果离开了监督，其效果肯定是大打折扣的。所以，在建立个人破产制度时，应对个人破产制度的制定和实施设立监督机制。监督个人破产案件中的债务人、债权人、审判机关以及中介机构等在破产程序中的行为，使个人破产依法、正确、有效的实施。（九）建立破产责任追究制度法律责任是指行为人由于违法行为，违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。而每一部法律都毫无例外的规定了违反该法所应承担的法律责任，法律责任按照行为人违反法律的性质来分主要有民事责任、行政责任和刑事责任。对于个人破产制度可能引发的法律责任，在制定个人破产制度时，可以借鉴我国新的企业破产法。结束语民事立法应具备一定的前瞻

22、性，在“第一届中国破产法论坛上”，有不少专家不同意将个人破产写入破产法，是为了防止有些人通过恶意破产逃避债务。但笔者认为不能因噎废食，因为任何一部法律都是从制定开始就在不断的发现问题，解决问题，最后才形成相对比较成熟的法律制度的。参考文献：1、中国香港个人破产制度对中国内地的借鉴 何家文2、个人破产与企业破产制度研究 胡玲3、个人破产法律制度亟待建立 杨华云4、人民网市场报 2008-06-02版5、个人破产法律制度亟待出台 潘永东 金融时报6、我国个人破产立法问题研究 徐佳7、个人信用与个人破产制度法律类关系的分析 陈育 赵海程 姚艳8、个人破产法律制度研究兼论我国个人破产制度的构建 文秀锋9、个人破产者的重生新加坡个人破产法律制度的启示 陈建萍 孟军 西北政法学院10、关于我国个人破产制度的立法构想 龙一平11、德国个人破产制度及其思考何旺翔 南京财经大学法学院