借款合同抵押担保不得抵押.docx

1、借款合同抵押担保不得抵押借款合同抵押担保不得抵押篇一：抵押担保借款合同不能赋予强制执行效力的公证抵押担保借款合同不能赋予强制执行效力的公证抵押担保借款合同不能赋予强制执行效力的公证乌鲁木齐市恒信信用社与乌鲁木齐市城建综合 开发公司强制执行异议案 评析任德志公证机关赋予强制执行效力公证的对象必须是债权文书。订立抵押合同虽属债权行为，但抵押关系是物权关系，而非债权关系，故抵押合同是物权文书而非债权文书，不是赋予强制执行效力公证的对象；担保法禁止流抵押契约，故抵押物不具有给付性；抵押权的本质是抵押权人对抵押物的价值优先受偿的权利，担保法规定的抵押权实现方式法定原则，已经排斥了通过非法定方式实现抵押权

2、的可能性；通过对抵押合同赋予强制执行效力公证的方式实现抵押权，就是实现抵押权的非法定方式，违反了担保法的规定。本文的结论：公证机关不能对抵押合同赋予强制执行效力的公证。1996年1月15日，乌鲁木齐市宏茂公司与乌鲁木齐市恒信信用社（以下简称信用社）签定贷款合同，约定贷款金额为150万元，贷款期限为6个月；乌鲁木齐市城建综合开发公司（以下简称开发公司）作为乌鲁木齐市宏茂公司的担保人，当日向信用社出具了不可撤消担保书，同时又与信用社签定了房地产抵押合同书，约定担保人以建筑面积为4266平方米的一处房产做抵押担保，抵押期限为6个月，自1996年1月15日起至1996年7月15日止。抵押的房产依法作了

3、抵押登记。1月16日，三方当事人又到乌鲁木齐市公证处申请公证，公证处出具了（96）新乌证内字第73号具有强制执行效力的债权文书公证书。此外，借款人和担保人又在1996年1月16日向信用社出具借条一张，再次确认贷款的数额和如期还款的承诺及担保责任。乌鲁木齐市公证处也为该借据再次出具公证书，并注明该“公证书具有强制执行的效力”。借款期限届满后，借款人未能偿还借款。信用社持具有强制执行效力的公证书，申请人民法院对抵押人开发公司采取强制执行措施。法院决定受理其申请，遂向开发公司发出执行通知书，并对抵押的房产采取了保全措施，要求开发公司履行担保义务。开发公司对该执行案提出了异议。赋予强制执行效力的公证书

4、是人民法院强制执行的根据之一。现实生活中，很多金融机构办理贷款业务，均要求由借款人或者第三人为借款合同提供抵押担保。而且，还要对借款合同、担保合同办理赋予强制执行效力公证。当借款期满、借款人不能依约偿还借款时，金融机构便直接申请人民法院对借款人或者担保人采取强制执行措施，选择这种方式，既比较经济又有效率，可以更好维护自己的合法权益。所以，选择了这种方式，就等于在借款合同成立之时就取得了以法律强制力做保障的生效判决书。但是在理论上，对于设定担保的贷款合同可否赋予强制执行效力公证，人们的观点并不一致。支持的观点认为，现行法律对设定担保的贷款合同可否赋予强制执行效力公证问题，没有禁止性规定；20XX

5、年9月1日司法部和最高人民法院发布的司发通107号文件，其中第二条第一项所规定的公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同。从中可以发现，借款合同、借用合同，没有像租赁合同那样作出“无财产担保”的限定，所以公证机关可以根据当事人的申请，依法赋予设定担保的贷款合同强制执行效力。反对的观点则认为，设置担保的债权，存在着两种法律关系，一个是主合同关系，一个是从合同关系；二者在履行期限、履行方式等方面有很大区别。如果公证机关赋予设置担保的合同强制执行效力，会对法院的执行工作带来一定困难，担保人的权利将受到影响。因此，设置担保的合同关系属于“不明确”的债权债务

6、关系，不符合赋予强制执行效力公证的条件，因此不能对担保贷款合同赋予强制执行效力。上述两种观点，其预设的前提都不够清晰明确。从语义上分析，两者争论的似乎仅指主合同本身能否赋予强制执行效力的情况；但阅读他们的全文，则似乎不仅包括主合同，而且包括作为从合同的担保合同能否赋予强制执行效力的情况。如若为后一种情况，则笔者赞同反对者的观点。本文讨论的实际案例是设定抵押担保的借款合同，故以下仅讨论抵押担保借款合同。一、从概念的分析探究强制执行效力公证的特定对象（一）概念与概念辨析什么是公证、什么是强制执行效力的公证？一般认为，公证是指国家公证机关依法对当事人的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性

7、进行证明的司法活动。司法部关于中华人民共和国各公证机构出具的公证书效力的证明规定，“公证处出具的公证书依法具有证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力，是法院认定事实的根据”。据此，以效力为标准划分，公证可以分为证据效力的公证、强制执行效力的公证、法律行为成立要件效力的公证三种类型。按照法律专业教科书的观点，其中所谓强制执行效力公证，是指国家公证机构根据当事人的申请，对于无疑义的追偿债款、物品的文书，赋予其强制执行效力的司法证明活动；当债务人拒不履行该债权文书中指定的义务时，债权人可以不经审判程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。对一个法律概念的准确定义，是正确把握一个法律概念内涵的

8、重要保证，也是指导司法实务工作者正确开展工作的重要保证。公证制度虽然是国家司法制度的组成部分，但国家对于公证制度的立法还很不系统和完善；学界的相关理论研究还非常薄弱，公证方面的学术著述十分少见。从现有的文献中，很难通过对强制执行效力公证的理研究成果中，获得对强制执行效力公证的概念内涵的准确把握。上述关于强制执行效力公证概念的定义，虽然是新近出版的教科书的定义，但其对概念内涵的界定明显不够清晰、全面和准确。也许，恰恰因为在理论上，人们对强制执行效力公证的概念没有正确的理解和把握，才导致实践中出现偏差和错误。因此，立足现行公证法律规范，从中发现一些内在的规律，也许是提炼其内涵本质的有效方法。（二）

9、从公证法律规范中的探寻我国的公证法律规范，按照发布时间的先后顺序进行排列，主要包括：1、公证暂行条例，1982年4月13日国务院发布。其第四条的规定属于公证处的业务范围，其中第（十）项是：对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。2、民事诉讼法（试行），1982年3月8日第五届全国人大常委会第二十二次会议通过。其中第一百六十八条规定：公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。受申请的人民法院发现公证文书确有错误的，不予执行，并通知原公证机关。3、最高人民法院、司法部关于已公证的债权文书依法强制执行问

10、题的答复，1985年4月9日发布。该答复明确，只有“追偿债款、物品的文书”是无疑义的，公证机关才在该文书上证明“有强制执行效力”。4、公证程序规则（试行），1990年12月12日司法部第13号令发布。其中第三十五条规定：赋予债权文书具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件：（一）债权文书经过公证证明；（二）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；（三）债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。5、民事诉讼法，1991年4月9日第七届全国人大常委会第四次会议通过，同日施行。其中第二百一十八条规定：对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有

11、管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。6、最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行），1998年6月11日最高人民法院审判委员会第九百九十二次会议通过。其中第2条规定：执行机构负责执行下列生效法律文书；（4）公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书；7、最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知，20XX年9月1日发布，司发通107号。其第一条是关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备的条件，包括三项：（一）债权文书具有给付货

12、币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。该联合通知的第二条是关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，包括：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。8、公证程序规则，20XX年6月18日司法部令第七十二号发布。该程序规则第三十五条规定了赋予强制执行效力的债权文

13、书应当具备的“条件”，也是包括三个条件，该三个“条件”与联合通知规定的三个“条件”内容完全一致，但与联合通知有所不同的是，该程序规则没有规定赋予强制执行效力的债权文书的“范围”。该规则的施行，同时宣告公证程序规则（试行）的废止。从以上规范中，我们会发现，尽管它们发布的时间不同，法律位阶不同，但关于强制执行效力公证的对象或曰客体，却有基本相同的规定。（三）强制执行效力公证的对象与性质公证和赋予强制执行效力的公证两个概念之间显然是属种关系。公证的概念揭示出，公证的对象是法律行为、有法律意义的文书和事实。赋予强制执行效力公证的概念，则需要从其对象及其性质的考察中揭示出来。循着公证法律规范出台时间的轨

14、迹，强制执行的对象，从一开始界定的“无疑义的追偿债款、物品的文书”，再到现在界定的“具有给付货币、物品、有价证券内容的债权文书”，强制执行效力公证对象的内涵出现了比较重要的变化，从而为我们对强制执行效力公证概念的探索找到了突破口，发现了强制执行效力公证在内容上、在性质上明显区别于其他公证的特殊之处：1、文书的特定性。公证的对象之一便是为有法律意义的文书。所谓有法律意义的文书，是指在法律上具有一定的意义，对于当事人权利义务关系的设立、变更、终止有一定影响的文件、证书和文字材料的总称。有法律意义的文书多种多样，身份证、结婚证、逮捕证、机船车票、收款收据、借款借据、股权证、房产证、土地使用权证、裁判

15、文书、等等，都是有法律意义的文书，但能够为赋予强制执行效力公证的，则须是一种特定的有法律意义的文书，其特定性集中表现在文书记载内容性质的特定性上，即文书内容必须体现债之关系，符合债权属性，是记载债权关系的文书。什么是债？不同的语境，有不同的含义。法律上的债，是指特定当事人之间的特定权利义务关系。民法通则第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”可见债作为一种法律关系，既指债权，又指债务，债权债务互为对待名词，有债权斯有债务，有债务斯有债权；自权利方面言之，谓之债权关系，自义务方面言之，谓之债务关

16、系。考察某一有法律意义的文书可否为强制执行效力的公证，必须首先考察该文书所记载的内容是否为债的内容，是否具备债之属性。凡是不具有债之内容、不具有债权属性的文书，一概不能成为强制执行效力公证的对象或曰客体。2、给付之物的特定性。给付之物的特定性是指债权文书所记载的债权内容必须是特定的。民法理论认为，债的要素包括主体、内容和客体，其中债的内容是指债的主体双方之间的权利义务关系，即债权人享有的权利和债务人负担的义务。也有的人认为，债的内容就是债务人的行为。这是从债是债务的意义来看债的内容的。债的内容，从性质上划分，“有为民法上之物，有为权利，亦有仅为行为。”例如支付金钱、交付货物、提供劳务、完成工作、转移权利