社会主义市场经济基本法.docx

1、社会主义市场经济基本法社会主义市场经济的根本法叶菁一研究经济法的地位主要涉及两个问题：一是经济法是否为一个独立的法律部门;二是经济法在一国的法律体系中处于何种位置。显然，后者是以前者为前提和根底的。至于前者，经济法是一个独立的法律部门已成为法学界的普遍共识。而后者，专家、学者却鲜有论及，本文试图探讨的正是这一问题。只有对经济法的地位作出恰如其分的估价，才能更有利于经济法及经济法学的繁荣和开展。法作为上层建筑的重要组成局部，是由经济根底决定并为之效劳的。有什么样的经济根底，就有什么样的法。法律部门的形成和法律规的作用，都必须反映现实社会经济制度和经济管理体制的要求。正如马克思所说：“无论是政治的

2、立法或市民的立法，都只是说明和记载经济关系的要求而已。(1)“法律应该以社会为根底。法律应该是社会共同的、由一定物质生产关系所产生的利益和需要的表现。(2)为此，要研究经济法的地位，首先必须对我国的经济根底加以考察。当前，我国正处于社会主义初级阶段，确立了以公有制为主体、多种所有制经济共同开展的根本经济制度，并实行以按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。为实现现阶段国家的根本任务，党的十四大又明确指出：我国经济体制改革的目标，是建立社会主义市场经济体制。社会主义市场经济既然属于市场经济，那么就应当遵循市场经济的一般规律。市场在资源配置中起根底性作用是所有市场经济类型的共同特征。为了实现市

3、场对资源配置的根底作用，社会主义市场经济至少应满足以下几个要求：(1)市场主体具有独立的利益(已有财产的独立以及经济目标的独立)、独立的意志(能自主地选择)，以及主权间的平等(不存在身份上的依附关系)。(2)市场主体有权独立支配自己的财产，并根据市场上某种商品的供求关系和投入产出关系，自行作出生产方案和决策。(3)主体的市场行为是契约行为，表达较充分的自治(非依法律明示不得被干预)。(4)能有效排除制约市场活动的因素(主要包括垄断、限制竞争和不正当竞争)，以维护自由、公平的市场竞争秩序。(5)国家的宏观调控是必要的，然而是极其有限且明确的。(6)政府依法律许可而行为，其作用也应当是有限的。(3

4、)在此需要指出，前三项要为保障市场经济的最大优势得以充分发挥而设，即通过市场(主要是价值规律)这只“看不见的手自发调节经济运行，有效配置社会资源，使经济效益到达相对最大化。后三项要求那么是为弥补市场调节的缺乏而设。这是因为，市场机制是以市场主体的个体利益为经济活动的出发点，鼓励并刺激市场主体对个体利益的追求。所以，它既不可能自觉反映社会需要及其长期变动趋势，也不可能自觉实现当前利益与长远利益、局部利益与整体利益的有效兼顾。市场经济的在本质矛盾个体利益和社会利益的冲突必然导致缺陷的产生，如垄断、总量失衡等。当市场无法自发解决时，必须运用国家这只“看得见的手加以干预，以期恢复自由、平等、公平的经济

5、秩序。可见，上述六项要由市场经济的二重性决定的。我国拟确立的社会主义市场经济体制，在具备一般市场经济类型共性的同时，还应具备与社会主义根本制度相结合的个性。因而，社会主义市场经济的第七项在要求便是“以社会主义为导向。由于“社会主义是天然的，以社会为本位的制度(4)，其必然要求国家在遵循市场在规律、尊重市场配置资源的根底上，引导市场经济中的一切经济活动都向着有益于整个社会的方向开展，以保障一切人的最根本的生存条件，使所有人都有自由开展的平等时机，使所有人都能平等地享有社会上的财富。(5)换言之，我国的社会主义市场经济一方面要通过市场调节解决生产力开展和资源的最优配置问题，另一方面又要通过国家适度

6、干预来弥补市场的在缺陷，使两者找到最正确契合点，从而到达社会效益最大化。与社会经济关系的要求相对应，反映在法律上的前三点便成为民事主体制度、所有权制度、债和合同制度赖以存在的根底。而这三项制度又正是民法的核心和精华所在。(6)因此，民法无疑是我国社会主义市场经济的根本法。(7)起源于古罗马私法的民法，开展至今一直以调整具有权利平等属性的社会关系(即横向社会关系)为己任，追求平等、自由的价值观决定了民法是以个人本位为基石的。虽然，进入20世纪以来，民法亦有向社会本位转变的倾向(例如公序良俗、制止权利滥用等原那么确实立)，但是民法朝着社会本位所做的一切努力最终也只在于保证个人追求自身利益时不损害他

7、人和社会公共利益，而核心又是不损害其他个人的利益，所以它首先关心的仍然是个人。然而，较之前三项要求，市场管理、宏观调控、规制政府权限和“社会主义导向的要求，是与具有权力服附属性的经济关系(既纵向经济关系)严密相连的。其间贯穿着一条主线，那就是：国家从社会整体利益的角度出发，协调市场调节和国家干预，促进社会经济良性开展，这显然是以社会主义本位为基石的。因此，尽管民法是社会主义市场经济的根本法，但因其自身理念和价值目标的规定性，无法对后四项要求作出响应，必须由其他部门法加以调整。(8)并且，基于市场经济的二重性和“社会主义导向，这一部门法也应具备根本法的地位。二论及纵向的经济关系，势必要对行政法加

8、以剖析。(9)众所周知，行政法在我国是一个独立的法律部门，它是以行政关系为调整对象的。而行政关系无论表现为行政主体部上下级之间的隶属关系，还是表现为行政主体与行政相对人之间的非隶属关系，当事人双方的地位均不平等，具有权力服附属性。可见，行政关系应归入纵向的社会关系畴，其中自然包含了一局部纵向的经济关系。但是，行政法并不能对社会主义市场经济的上述四项要求给予有效保障，理由如下：其一，从法律本质看，行政法是控制行政权及其运作之法，即“控权法。美国行政法学家施瓦茨曾明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规这些权力行使的原那么，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。(

9、10)尽管施瓦茨的观点立足于西方资本主义社会的现状，但对我国行政法的研究仍具有较大的参考价值。首先，随着当代国家职能的演变，行政权扩已成为不争的事实，它在发挥积极作用的同时，亦可能产生消极甚至破坏作用，即行政权一旦缺少有效制约，就更易被行使或者滥用，从而倾轧他人的合法权益乃至社会整体利益。其次，我国的国家性质决定了必须将政府置于人民的控制之下，以防止政府对行政权的滥用，使其依法行政。再次，我国几千年封建统治中的“官本位思想一直根深蒂固，加之方案经济时代行政权力至上的影响，并非在短期就能消除，而必须经过长期的不懈的努力。因而，将行政法定位于“控制法更符合中国的客观实际。(11)正是在这个意义上，

10、不能纳入民法调整的后四项要求所表达的精神(即国家基于社会整体利益协调市场调节和国家干预，促进社会经济良性开展)，显然不是行政法的主旨所在。其二，从调整对象看，行政法是以行政关系为调整对象的，其容十分广泛，涉及社会生活的各个方面，其中自然也包括对一定的经济关系进展调整。在市场经济条件下，市场管理和规制政府权限的要求本身就表达出政府对经济的介入，关键在于政府能在多大围对经济进展干预以及怎么干预，这既涉及到授权也涉及到控权问题。正因为行政法所关注的并非是“国家干预经济的手段正确与否，而是“防止在运用这种手段的过程中权力被滥用，并以一种有效的方式行政程序来监视权力的行使，(12)所以控权问题可以从行政

11、法中找到依托。但是，授权问题却不应由行政法解决，理由在于，行政法具体到法律渊源，主要就是行政法规和规章，其立法者即为执法者本身政府，假设允许行政法对政府干预经济作出授权，那么政府的私欲必将急剧膨胀，导致对他人甚至社会利益的侵害。当前，行政性垄断(以地方封锁和部门分割为主要形态)的普遍存在以及由此所产生的危害，就是一个有力的实证。(13)其三，从调整方式看，行政法主要依靠直接的调整方式，其对经济的介入更多地表达为强制和命令行为。20世纪以来，伴随着私法对行政法的渗透，行政法亦有自我膨胀的倾向，如行政指导、行政合同的出现，使“一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开场得到应用和推广。(

12、14)对此，笔者认为，行政法是围绕行政权展开的，行政权作为一种国家公权力，必然带有强制或命令的特征。只有行政权的本质未变，行政法仍需以刚性较强的行政手段作为主要的调整方式。然而，市场经济本质上是自主经济。市场主体进展自主经营和自由竞争，排斥国家(政府)对经济生活的干预。但市场经济固有的消极面，又需要运用国家的力量加以克制。同时，国家干预亦不是万能的，国家干预必须是建立在尊重市场机制根底上的适度干预。要做到这一点，间接的、弹性较强的调整方式将占据主导地位，如宏观调控的实施、公共企业的参与等。由上可知，在我国社会主义市场经济条件下，行政法作为一个独立的法律部门，有其存在的必要性和重要性，但纵观其法

13、律本质、调整对象和调整方式，均与上述依附于纵向经济关系的四大要求(即市场管理、宏观调控、规制政府权限和“社会主义导向的要求)不相适应，因而无法成为社会主义市场经济的根本法。三既然社会主义经济关系的要求在传统法律部门(主要是民法和行政法)中不能找到依托，那么新兴法律部门的崛起势在必行。对此，我们将目光转移到了经济法。我国是在党的十一届三中全会后引入“经济法概念的。关于经济法的根本理论，法学界一直争论颇多。争论的焦点为是否成认经济法的独立法律部门地位，众多的主可归为两类：一为否认说，即认为经济法不是一个独立的法律部门;一为肯定说，即认为经济法是一个独立的法律部门。在否认说中，最具代表性的主有“学科

14、经济法论、“综合经济法论和“经济行政法论(15)。20世纪90年代以来，随着我国法律实践和法学研究的开展，除少数学者还支持“经济行政法论外，绝大多数学者已摒弃这类主。而且，鉴于社会主义市场经济体制确实立，“经济行政法论也难说有其存在的裨益。(16)作为否认说的回应，支持肯定说的学者一直坚守阵地。自1992年以来，比拟典型的主有：(1)经济管理与市场运行关系说：认为“经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调开展而制定的，是有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规的统一体系(17)。(2)需要干预经济关系说：认为“经济法是国家为了克制市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公益性的

15、经济关系的法律规的总称(18)。(3)国家调节社会经济说：认为“经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节和促进社会经济协调、稳定开展的法律规的总称(19)。(4)新纵横统一说：认为“经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系法。(20)(5)国家协调经济运行说：认为“经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规的总称。(21)上述诸说尽管提法不同，或“干预或“调节或“协调，但并非完全对立，而是有其相通之处。择其要者述之：(1)至(3)的主都大致括清了经济法与民法的界限，但却使经济法面临“经济行政法论的有力挑战，尤其是“

16、需要干预经济关系说，虽然在表述上略胜于“干预论，实际上仍无法将经济法对“国家干预的调整与行政法在相似领域中的表达相区别。此外，“新纵横统一说比拟独特，其在论证经济法的地位时，对传统法律部门划分理论进展了修正，这种创新精神无疑值得肯定，但是仍需进一步完善，如说把“调整对象说随“调整方法说一并抛弃似乎欠妥。相比拟而言，笔者还是倾向于“国家协调经济运行说的观点。诚如著名法学家王保树所言：“市场机制的缺陷和有时失灵为政府干预留下了作用的空间，其存在和发生作用的价值需要经济法加以确认。而政府干预的缺陷和有时失灵也不容无视，它需要经济法予以纠正、限制乃至制止。(22)“国家协调经济运行说正是在此根底上确立

17、了经济法的协调主义本质，有力地划清了经济法与其他部门法之间的界限。同时，有必要对“国家协调经济运行加以界定：从语义看，是指在经济运行过程中，国家要使市场调节和国家干预配合得当;沉着看，那么至少应包含三个方面：第一，对单个的经济领域部门和经济单位进展直接或间接的中观、微观调节;第二，对整个国民经济进展宏观调控;第三，通过公共企业调节经济开展。与此相对应，经济法体系的根本构成就表现为市场管理法、宏观调控法和国家投资经营法。至此，前述社会主义市场经济中不能纳入民法和行政法调整轨道的四项要求，在经济法中最终获得法律保障。(1)经济法与市场管理、宏观调控的要求相吻合。在市场经济条件下，单纯依靠市场调节，

18、虽然有利于激发市场主体的积极性并优化资源配置，但同时又会导致其自身无法克制的缺陷产生。主要表现在：从中观、微观看，市场主体的驱利性导致垄断、限制竞争、不正当竞争等行为的产生，使公平、自由的市场竞争秩序遭到破坏;从宏观看，市场调节具有盲目性、自发生和局部性，不能解决宏观经济均衡、公共物品的供应、外部不经济和社会公正等问题。为此，必须运用国家的力量加以克制。而经济法恰好满足了这一要求：一方面，通过市场管理法(主要包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等)直接排除制约市场活力的因素，建立公平交易规那么维护自由竞争秩序;另一方面，又通过宏观调控法(主要包括方案法、投资法、财政法、金融法等)间接

19、影响市场主体的经济行为，实现总量平衡和构造优化，推动国民经济持续、快速、XX地开展。(2)经济法与规制政府权限的要求相适应。在现代市场经济中，国家干预的存在是为了弥补市场调节的缺乏，但是国家干预也并非完美无缺，也会导致信息不完备、效率低下等弊端。况且，现实生活中，国家干预实质上已异化为政府对经济的干预。无庸讳言，政府本身亦存在着私欲。因而，必须对国家(政府)干预进展规那么，使其处于适度状态，防止重蹈方案经济体制的覆辙。对此，经济法能起到积极的调整作用：其一，经济法可以通过立法机关的活动对政府介入经济作出授权，明确政府的作用围，监视权力的行使，从而防止由行火亘政法调整所引起的立法者即为执法者本身

20、的为难局面。其二，经济法作为国家协调经济运行之法，是以社会整体利益为出发点的，既能关注和尊重市场主体的个体利益，又能有效遏制政府私欲，防止个人及社会利益受损。(3)经济法与“社会主义导向的要求相照应。社会主义制度是以社会为本位的制度，必然要求从社会整体利益的角度出发，寻求市场调节和国家干预的最正确契合点，以到达社会效益最大化。而经济法基于协调主义的立法宗旨，能够综合运用各种调整手段(包括民事的、行政的及刑事的调整手段)作用于社会经济关系，一方面遵循市场在规律，尊重市场配置资源;另一方面通过国家干预弥补市场调节之缺陷，并同时对国家干预加以规那么，从而促进社会经济良性开展，这与“社会主义导向的要求

21、完全一致。正因为经济法满足了社会经济关系对市场管理、宏观调控、规制政府权限和“社会主义导向的要求，所以，经济法亦为社会主义市场经济的根本法。综上所述，在社会主义市场经济条件下，民法以个人本位为基石，崇尚自由平等的竞争秩序，为市场调节发挥作用奠定了坚实的根底;而经济法以社会本位为基石，既确认国家干预的必要性，又使其保持适度状态，从而保障市场调节发挥出其应有的积极作用。由此可见，两者的关系是相辅相成、缺一不可的，偏废民法将重回方案经济体制的老路，偏废经济法将陷入自由资本主义的泥淖。作为社会主义市场经济的“二元根本法，民法和经济法必将携手并进，共同推动社会经济的良性开展。注释：(1)?马克思恩格斯全

22、集?第4卷，第121-122页。(2)?马克思恩格斯全集?第6卷，第292页。(3)参见肖江平：?对“加强经济立法命题的质疑?，?法学?1998年第5期。(4)转引自邓峰：?试论民法的商法化及其与经济法的关系对民法、经济法社会本位的比拟思考?，?法学家?1997年第3期。(5)参见中国社会科学院经济研究所“社会主义市场经济课题组：?现代市场经济的不同类型与我国的社会主义市场经济?，?经济研究?1996年第6期。(6)参见佟柔、王利明：?我国民法在经济体制改革中的开展与完善?，?中国法学?1995年第1期。(7)“根本法一词，在法理学上是指由全国人大所制定的调整国家和社会生活中某种带有普遍性的社

23、会关系的规性文件(确切地说应为“根本法律)，这是从制定主体的层面加以界定的。而在本文中，笔者是从该词的语义层面加以使用的，意为在社会生活中起主要的普遍的调节作用，不可或缺并不可替代的法律部门。(8)商法和民法一样，亦属于私法的畴，奉行“政治不干预原那么，因而商法同样不能担此重任。参见史际春：?社会主义市场经济与我国经济法兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题?，?中国法学?1995年第3期。(9)刑法在社会主义市场经济条件下仍是一个重要的法律部门，因其所调整的经济关系仅限主体行为构成犯罪的那一部门，显然不能成为“根本法，故笔者对此不再赘述。(10)美伯纳德施瓦茨著：?行政法?，X炳译，群众

24、，1986年版第1页。(11)目前，关于行政法的理论根底问题，行政法学界众说纷纭，莫衷一是，具有代表性的学术观点有“控权论、“管理论、“平衡论、“效劳论、“公共利益本位论，等等，参见建顺：?中国行政法和行政法学20年的回忆与展望?，?法学家?1999年第1-2期。在此，笔者赞同“控权论的观点，因研究水平有限，论述难免浅薄，希各位指正。(12)引自X中起、王玄玮：?论经济法与行政法之区别?，?学术探索?1997年第5期。(13)参见漆多俊：?中国反垄断立法问题研究?，?法学评论?1997年第4期。(14)引自王克稳：?行政法学视野中的“经济法经济行政法之论?，?中国法学?1999年第4期。(15

25、)参见?中国经济法诸论?，法律1987年版，第1-3页、第129-194页和第221-227页。(16)参见文华等：?1999年经济法学研究的回忆与展望?，?法学家?2000年第1期。(17)引自文华主编：?新编经济法学?，高等教育1993年版。(18)引自昌麒主编：?经济法学?，中国政法大学1994年版。(19)引自漆多俊著;?经济法根本理论?，大学1996年版。(20)引自史际春、邓峰著：?经济法总论?，法律1998年版，第30页。“纵横统一说在我国经历了由粗至精的开展过程。最初的“纵横统一说就是“大经济法学，即无论“纵的、“横的经济关系均由经济法调整。史教授倡导的“纵横统一说那么是“限定的纵横统一说，所以谓之“新纵横统一说。(21)引自紫主编：?经济法?，大学，1999年版，第32页。(22)引自王保树：?论经济法的本质?，载马俊驹主编?清华法律评论?(第二辑)，清华大学1999年版第61页。