《法律的道路》.docx

1、法律的道路法律的道路小奥利弗温德尔霍姆斯在我们研究法律的时候，我们所研究的并不是一个秘密，而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西，或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业，人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因，乃是因为在某些情形下，诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官，且如果必要，国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道：在何种情形并在何种程度上，他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此，弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的

2、几率。 在美国和英国，研究的手段是一整套判决、专著和立法；它们可追溯到六百年前，但现在每年仍成百地增长。它们像女巫们用的叶子，其上聚集着过去的零星的预言；凡是针对现在案情的，就被斧子采下。它们可被恰如其分地称为法律的神谕。就其最重要和美妙的部分而言，至今为止的每一次法律思维的新努力，其几乎全部意义就在于使这些预言更加准确，并将它们概括为一个彻底联系的体系。从律师对案件的陈述来看，这一过程是消除他的委托人叙事中夹杂的夸张成分，仅保留在法律上重要的事实，直至理论法学的最后分析和抽象概括。一位律师之所以不提及他的委托人在签订合同时戴了一顶白帽子尽管魁克利夫人却注定要对它漫无边际地长篇大论下去，是因为

3、他预见无论他的委托人头上戴了什么，公共权力都将以同样的方式运作。过去案例的教诲之所以被解说为普遍的命题，并被收集到课本里，或立法之所以采纳普遍的形式，乃是为了使这些预测更易于记忆和理解。法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。混淆法律和道德观念关于后者我过一会儿再谈的许多恶果之一，就是理论总是倾向于“车马倒置”，（注：“把车放在马前面”，即因果倒置译注。）认为权利或义务是存在于违法行为的后果之外并独立的东西，然后再对这类行为加以制裁。但我将试图表明，这里所谓的法律义务不是别的，而仅是一种预测：一个人如果做了或忽略去做某件事，法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦；法律权利也可如此说明。

4、在获得归纳并形成一个体系之后，我们的预言数目并非庞大得难以对付。它们表现为一个有限体系的教条，可在合理的时间内被人掌握。对与日俱增的判决报告的数量感到恐惧，乃是一个极大的错误。在一个既定管辖区内，一代人的判决报告基本上涉及到法律体系的全部，并用现代观点加以重述。假如以前的一切统统被烧毁，我们仍可从它们重建一部法律大全。对先前判决报告的利用主要是史料性的，这我将在结束以前加以说明。 对于这些我们称之为法律的教条或系统化预测的研究，对于那些要把法律用作为职业工具以便按其意愿进行预测的人，我希望能制定出某些第一性原则，并与这项研究有关，我希望提出一个我们的法律至今尚未达到的理想。 要把某件事情当作一

5、项职业来理解，首先需要明了其局限性，且我因此认为有必要先指出并消除道德与法律之间的混淆；这种混淆有时上升到有意识的理论之高度，但更经常的是尚未到达意识的层次而不断在细节上制造困扰。你们能很清楚地看到，一个坏人和一个好人有同样多的理由，希望避免和公共权力相遭遇，因而你们能看到区分道德与法律的实际重要性。一个人可以无视其邻人深信并身体力行的伦理规则，却很可能会想方设法去避免罚款，并尽可能希望不进监狱。 我假设我的听众不会把我的话误解为一种犬儒主义语言。法律是我们道德生活的见证和外在表现。它的历史就是这个种族的道德发展史。法律的实践具有造就好人与良民之倾向，尽管民间喜欢拿它开玩笑。在我强调法律与道德

6、之区别的时候，我只有一个目的，那就是学习并领会法律。为了这个目的，你们必须明确地掌握法律特定的标识，也为了同样的目的，我请你们暂时想象你们自己并不关心其它更重要的事情。 我并没有说不存在一个更宽泛的视角来看法律与道德的区分，从而使之变得次要或毫无意义，就像所有数学上的区分都将在无穷面前消失一样。但我确实要说，对于我们在此所考虑的对象把法律作为一项职业的正确研习与掌握，加上明确理解的界限，或在界定明确的范围之内的教条体系，这种区分乃是最重要的。我刚才解释了这么说的实际理由。如果你们仅想知道法律而不是别的，那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律；坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果，而

7、好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由不论在法律之内或之外。如果你们能正确地思考你们的主题，这种区分在理论上的重要性一点也不小。法律中充满着从道德中吸取的术语，后者通过语言的力量不断引导我们进入一个又一个领域，而对它的存在却浑然不觉除非我们的脑海里不断呈现着法律与道德的界限。法律谈论权利、义务、恶意、故意、疏忽等等，而在法律推理中没有比这更容易或我可以说更经常在争论的某个阶段对这些词语采用其道德含义，从而陷于谬误。例如，当我们以道德含义谈论人的权利时，我们的意思是标明个人的自由不受干涉的范围；不论如何得到的结论，我们认为这种自由被良知或我们的理念所规定。但可确知的是，许多法律在过去被实施

8、，且其中某些可能现在仍被实施，但它们却被当时最明智的见解所谴责，或许多人的良知会认为它们无论如何都超越了干预的界限。因此，显然的是，假定在道德意义上的人的权利也同样是宪法和法律意义上的权利，只能产生思想混乱。无疑，在简单与极端的例子中，我们可以想象立法机构在即使没有成文的宪法禁止时也不敢制定的法律，因为社团会起来造反抗争；且这为下列命题提供了一些合理性：如果说法律不是道德的一部分，那么它至少也受道德的限制。但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内，而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。我有一次听已故的阿嘉西(Agass

9、iz)教授说，整个日尔曼民族会因一杯啤酒增加两分钱而揭竿而起。一项立法在这种情形下将成为一纸空文，并不因为它错了，而是因为它没法执行。没有人会否认错误的法律能够也确实获得执行，且我们对哪些法律是错误的也没有一致共识。 我所处理的混淆确定无疑地困扰着法律概念。试问一个基本问题：法律是由什么组成的？你会发现某些教科书的作者会告诉你，它是不同于马萨诸塞州或英国法院所决定的东西，它是一个理性体系，它是从伦理原则或受到承认的公理中演绎而来的推论，或其它什么可能和判决一致或不一致的东西。但如果我们采用我们这位坏人朋友的视角，我们将会发现他毫不在乎什么公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上可

10、能会做什么。我和他的想法很相近。我所指的法律，就是对法院实际会做什么的预测，而不是任何更为做作的东西。 再来谈一个据普遍理解是法律用得最广泛的概念我已提到过的法律责任。我们使这个词充满了我们从道德中提取出来的全部内容。但它对一个坏人来说意味着什么？它主要并首先是一项预测：如果他做了某件事，他将受制于监禁或强制赔款等方式的不好后果。但在他看来，因为做了某件事而被罚钱或缴纳一定数额的税款之间有何区别呢？他的观点乃是法律原则的标准，这已被出现于法院的对下列问题的许多讨论所证明：一项既定的立法责任究竟是一种处罚还是一种税？对这个问题的回答取决于该行为在法律上是错还是对，以及此人当时是自由还是受到强迫。

11、且把刑法放在一边，试问一项授权政府征用的工厂立法所产生的责任，和一次不可恢复的被我们称为错误的财产转移所应承担的责任之间有何区别？在这两种情形下，占有他人财产的当事人都必须支付由陪审团估计的公平价值，仅此而已。称一项行为正确而另一项行为错误，在法律上有什么意义？就特定的结果强制付款而言，和结果相连的行为究竟是被赞成还是责备的词语描绘，抑或法律是试图禁止还是允许它，都没有关系。如果有任何关系的话，那么仍从一个坏人的角度来看，那一定是因为在一种而非另一种情形中，法律对行为附加了某些更多的损害或至少某些更多的后果。我所能想到的附加损害只有在两种不那么重要的法律理论中找到，两者都可被放弃而不产生太多麻

12、烦：其一，为一项法律所禁止的行为而签约是非法的；其二，如果两人以上的共同违法者中的一人必须偿付所有的损失，他不能向其他合伙人追偿。我相信这就是全部。你们可看到，当我们用犬儒主义的酸液去清洗责任的概念，并清除所有和我们的研究对象法律的运作无关的东西，其模糊的轮廓是如何萎缩，而同时又增加了精确度。 没有什么比合同法更清楚地表明了法律与道德的混淆。除了其它的，这里所谓的首要权利和责任再次被赋予不能确定和解释的神秘意义。在普通法中，维持合同的责任意味着一项预见：如果你违约，就是赔偿损失，仅此而已。如果你的行为是民事侵权，你就有责任支付赔偿数额。如果你的行为是签定契约，那么除非所保证的事情已经实现，你就

13、有责任支付赔偿数额。这就是全部区别。但对于那些喜欢尽可能将伦理融入法律的人而言，这种看待事物的方式刺激着他们的神经。但科克大法官 (Lord Coke)已经对此满意，且就和许多其它情形一样，在这里我也乐于和他保持一致。在Bromage v.Genning案中，发生在威尔士（和英格兰）交界地区的诉讼要求特别履行（注：Specific performance，指要求被告（即契约中的出租者）履行这里的租约本身，而非以金钱赔偿原告所损失的期望利润译注。）一项租约；被告在王座法院寻求禁止这一诉讼。科克大法官指出，特别履行将篡改出租者(covenantor)的意愿，因为他当时的意愿是他可以选择究竟是出租还

14、是赔偿损失。原告的高级律师哈里斯承认自己违背良心而发起诉讼，法院授权禁止诉讼。这比我们现在的讨论走得更远，但它证明了我所试图说的从一开始就是普通法观点，尽管愚以为哈里曼(Harriman)先生在他那本非常精到的合同法小书中被误导到一个不同的结论。 我至今仅谈及普通法，而在有些案件中能找到合乎逻辑的理由，在可被理解的意义上谈论民事责任作为所施加的义务。这些是相对少数情形，其中衡平 (equity)将授权禁止，并将通过把被告关进监狱或其它惩罚方式来实施之除非被告服从法院的命令。但我不认为用例外来形成一般理论是可取的，且我认为与其用首要权利及制裁来描述我们对法律通常施加的责任之预测，还不如使我们自己

15、完全超越这些不适当词语的困扰。 作为法律借用道德词汇的其它例子，我曾提到过恶意、故意和过失。以民事责任法我们律师称之为民事侵权法用来代表过错的恶意(malice)为例，就足以向你表明它在法律中的含义不同于它在道德中的含义，并同时表明差别是如何因赋予彼此毫不相关的原则以同样的名称而变得含混不清。三百年前，一位牧师在布道时讲了一个福克斯(Fox)的烈士记中的故事：有一个人曾帮助拷问一位圣徒，后来因受到内心痛苦的报应而死。福克斯正好搞错了。这个人不仅仍活着，且碰巧听到了牧师的布道，因此起诉牧师。首席大法官雷(C.J.Wray)指示陪审团被告无罪，因为故事的叙述是无心的，并没有恶意。他从道德意义上去理

16、解恶意，因为他引入了恶毒的动机。但在今天，即使不存在任何恶毒动机，也没有人会怀疑一个人要为明确算计来造成现世伤害的错误陈述负责。在辩论中陈述案情时，我们仍应把被告的行为称作为恶意的；但至少在我看来，这个词决不是指动机，或甚至被告对未来的态度，而是仅表明被告行为在他明知的情形下很显然会给原告造成现世伤害。 正如我已部分但仅是部分表明的，合同法中对道德术语的使用导致了同样的混淆。道德所处理的是个人思想的实际内在状态，也就是他实际所想的。自从罗马时代直到现在，这种处理方式已影响到合同的法律用语，且所使用的语言已对思想产生了反应。我们说合同是当事人双方思想的会合(meeting of minds)，并

17、由此可推断在许多案件中，由于双方思想并未会合，即由于双方想要的东西不同或一方不知道另一方的同意，因而合同并不存在。然而，再确定不过的是，即使双方当事人中没有任何人想到，或一方并不知道另一方的同意，却仍可能被合同中的事项所约束。设想一项合同按正当方式获得书面签订，要给一个讲座，但并未提到时间。合同的一方认为这项承诺将被解释为在一周内立即兑现，另一方则认为它的意思是在他准备就绪之时。法院说，它的意思是指一个合理的时间范围。双方当事人都受法院所解释的合同之约束，尽管双方都没有法院宣称他们所说的那种意思。我认为，只有理解了所有的合同都是一种形式，合同的成立并不取决于双方思想在某一个想法上达成一致，而仅

18、取决于两套外在标记的一致，即不在于双方当事人想过同一件事，而在于他们说过同一件事，人们才能理解真正的合同理论，或甚至只是有意义地讨论一些基本问题。另外，由于标记可以传递给一种或另一种感觉，如视觉或听觉，标记的性质决定了合同签定的时刻。如果标记是有形的，例如一封信，合同成立于受约信涵被发出之时。倘若有必要双方的意思会合的话，那么直到受约被阅读以前，合同就不存在；比如假使受约信涵被第三人从要约人手中抢走，契约就不存在。 现在并不是时候来详尽地阐述一种理论，或回答由这些普遍观点所引出的许多明显疑问。我不认为有什么难以回答的问题，但我现在要做的仅仅是通过一系列线索，来给法律理论的狭窄路径以及在我看来离

19、它近得危险的两个陷阱提供一些启示。对于第一个陷阱，我已讲得足够多。我希望我的例证已显示了把道德与法律混为一谈无论对理论还是对实践所产生的危险，以及法律的语言在我们道路的这边所设下的陷阱。对我自己而言，我经常猜测如果每一个具有道德含义的词语都能被完全排除于法律之外，且被用来表达法律思想的其它词汇不带有法律之外的任何色彩，未尝不是一件好事。我们会因此而失去相当多的历史陈迹以及从伦理关联中获得的威严，但通过使自己摆脱不必要的混淆，我们应能极大地增加我们思想的清晰度。 法律的界限就谈到这里。我想考查的下一个问题，是决定法律的内容与发展的动力。你们可以和霍布斯、边沁与奥斯丁一样假定，所有法律均来自于主权

20、即使第一位阐明法律的人是法官，或你们可以认为法律是时代精神(Zeitgeist)的声音或者你们喜欢的别的什么。这些对我现在的目的而言都一样。即使每一项决定都需要一个具有专制权力和反复无常的帝王之批准，我们仍然应该带着预测的视角去发掘某种秩序，某种理性解释，以及他所制定的规则所具有的成长原理。在每一个体系中，都存在这种有待发现的解释和原理。正是相对于这些，第二个谬误进来了；我想有必要解释之。 我所指的谬误是指这样一种观念，即在法律发展中唯一起作用的力量就是逻辑。确实，从最广义的意义上说，这种观念是对的。我们想象宇宙所用的假定是，每一种现象与其前因及后果之间都存在一种定量关系。如果有这么一个不存在

21、这些定量关系的现象，那么它就是奇迹。它处于原因与结果的定律之外，因而超越了我们的思维能力，或至少是一种我们无法推理其因果的东西。我们思考宇宙的条件是它能以理性的方式被思考，或换言之，它的每一个部分都和其它部分一样在我们最熟悉的意义上作为原因与结果。因此在最广的意义上，法律就和每一件其它事物一样，确实是一种逻辑的发展。我所说的危险并不是指承认统治其它现象的原理也统治着法律，而是指这样一种观念，即诸如我们这样的体制能象数学那样从行为的普遍公理中推演出来。这是各学派的顺其自然的错误，但并非仅限于它们。我曾经听到一位杰出的法官说，他直到绝对肯定决定是正确的才会放手。因此，法院的不同意见常受指责，好像它

22、仅意味着一方或另一方没有把数字算对，且如果他们不厌其烦再努力一下的话，一致意见就将不可避免地产生。 这种思考方式是完全自然的。律师的训练主要是逻辑的训练。类比、区别和推理的过程，乃是他们最熟悉的过程。司法判决的语言也主要是逻辑的语言。且逻辑的方法和形式使每一个心中对确定和安宁的那种渴望得到满足。但确定性一般只是一种幻觉，而安宁并不是人类的归属。在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断；确实，它经常是一种未经表达的无意识判断，但它却是整个过程的根基和神经。你们可以为任何结论赋予逻辑形式。你们总是可以在一项合同中隐含一个条件。但你们为何要隐含它？这是出于对社团或一个

23、阶级之实践的某种信仰，或出于针对政策的某种见解，或简言之，出于你们对事物的某种不能被精密地定量测量因而也不能作为确切逻辑结论之基础的态度。这种判断真象是打仗，能在任何时候一成不变地实现决心的手段是不存在的，而一项决定只不过体现了一个特定团体在特定时间和地点的偏爱而已。我们不理解我们的法律有多大部分可因公众思维的习惯发生了微变而接受重新考虑。没有哪一项具体主张是不证自明的，不论我们可能如何愿意接受它；即便是赫伯特斯宾塞(Herbert Spencer)先生的“每个人都有权做他想做的，只要他不干涉其邻居的同样权利”也不例外。 如果是诚意地提供有关仆人的信息，为什么陈述即使错误且有伤害却仍受到保护？

24、这是因为人们认为，信息获得自由的提供，要比保护一个人免受在其它情形下将构成的可诉侵犯更为重要。为什么人有自由建立一个他知道会使他邻居破产的企业？这是因为自由竞争被认为能最好地促进公众利益。显然，这种关于相对重要性的判断会随不同时代和地域而变化。为什么一个法官指示陪审团，除非出于疏忽，否则雇主对雇员在雇佣过程中所受的伤害不负责任？为什么如果陪审团被允许接受案件时一般都会站到原告一边？这是因为我们法律的传统政策是把责任限于下列情形，即一个审慎的人可能预见到伤害或至少危险，而社团很大部分人的倾向是让特定阶级的人保证他们的雇员安全。在最后这段话被写下来之后，我已看到一个最著名的劳工组织把这种保险要求作

25、为其纲领的一部分提了出来。关于立法政策的问题存在一个隐蔽的意识朦胧的战斗，且如果任何人认为这种战斗能获得演绎性或一劳永逸的解决，我只能说我认为他在理论上是错误的，并且我肯定他的结论不会被实践所接受。 确实，我想关于此事的理论至今仍有待重新思考，尽管我尚不准备说如果提出重新思考的话我会如何决定。我们的民事侵权法来自旧时代的孤立与未被归纳的过错、攻击、诽谤等类似的行为，赔偿就落到法律判决它们落下的地方。但我们的法院今天所忙乎的侵权案件，主要是一些众所周知的企业中发生的事故。它们是铁路、工厂及其同类所致的人身或财产损害。对其责任先加以衡量，且迟早会变成由公共支付的价格。公共机构才真正支付损害赔偿，且

26、如果责任问题被追得足够远，它其实就是公共机构应在多大程度上保证那些服务提供者的安全才合理的问题。也许有人会说，陪审团在这些案件中站在被告一边的概率只是一种概率而已；它偶尔会相当任意地中断补偿的正常渠道，而这在原告极为自碍的情形下最可能发生，因而最好是排除这种概率。另一方面，甚至一个生命对社团的经济价值都是可以被估量的，且人们可以说补偿不应超过这个数额。可以想见，我们在某一天的某个案件中会发现自己在更高的层面上，模仿着我们在野蛮王国的法律(Leges Barbarorum)中看到对生命和肢体的收费价目。 我认为法官们自己也未能适当认识到他们对权衡考虑社会利益的责任。这种责任是无法避免的，且经常宣

27、称法官应避免涉足这类考虑的结果，只是像我所说的那样为不清楚并经常是无意识的判决留下余地和基础。当社会主义一开始被谈论时，社团中的有闲阶级相当恐惧。我怀疑这种恐惧已影响到美国和英国的司法行为，但可以肯定的是，这并不是我所指的判决中的有意识因素。我想类似的事情使那些不再希望控制立法机构的人把法院当作宪法的阐释者，且有些法院在这些法律文件之外发现了新的原则；它们可被归纳为接受在50年前流行的经济理论，并全面禁止一个由律师组成的法庭认为是不对的东西。我不禁相信，如果对律师的训练使他们习惯于更为确定、鲜明地考虑社会利益问题，并必须以此为他们所制定的规则提供理由，那么他们有时会在他们目前颇为自信的地方感到

28、犹疑，并且他们实际上对有争议且经常是激烈争论的问题采取了立场。 逻辑形式的谬误就且谈到这儿。现在让我们考虑法律作为研究主题的现时状况及其所趋向的理想状态。我们离我所期望到达的观点仍然很远，现在也没有人已经或能够到达。我们只是处于对理论的价值进行哲学反思和重新考虑的开端，而绝大部分理论仍然在没有对其基础经过任何审慎与有意识的系统质疑的状况下就被假设正确。我们法律的发展已经继续了近千年，就和植物的发展一样，每一代都采取了不可避免的下一步，就和物质一样，简单地服从自发成长的规律。它之所以应该如此，乃是完全自然与正当的。模仿是人性的必然，并被杰出的法国作家塔德(M.Tarde)在其令人羡慕的著作模仿的

29、法则所描绘。我们之所以做我们所做的绝大多数事情，只不过是因为我们的父辈或我们的邻居已经做过而已，且我们的大部分思想（要比我们自己所猜想的更多）也是如此。这是一个良好的理由，因为我们短暂的生命不能给我们以足够时间来获得一个更好的理由，但它并不是最好的理由。就因为我们都被迫以第二手的方式（注：指规则并非由遵守的人自己首创 译注。）信任绝大多数规则，且以此作为我们行动和思维的基础，并不表明我们每个人便不能尝试在他自己的世界里按照理性的秩序建立某个角落，或我们所有人便不应一起追求把理性带到它所能到达的全部领域。的确，对于法律而言，一个进化论者无疑会为肯定其社会理想的普遍有效性感到犹豫不决，对某项他认为

30、应成为立法的原则也是如此。如果他能证明它们对此时此地是最好的，他就满足了。他随时都可能承认他对宇宙的至善一无所知，甚至对人间永恒不变的善也几乎一无所知。尽管如此，如果法律所包含的每一项规则都能清楚明确地和一个它所要促进的目标联系起来，且期望达到这一目标的理由能用语言表达出来，那么法律的体系就将变得更为理性与文明。 在目前许多案例中，如果我们想知道法律的一条规则为什么采取了它的特殊形式，且如果我们多少想知道它为什么首先会存在，我们向传统要答案。我们跟随它进入了编年史，并也许超越它们而来到撒利法兰克人的习俗，在过去的某个地方它可以是在日尔曼的丛林里，或诺曼国王们的需求，或统治阶级的假定，我们在没有

31、普遍观念的指引下去发现规则的现实动机，而它的存在理由至多不过是它被接受且已被人们所习惯的事实。在很大程度上，对法律的理性研究仍然是历史研究。历史必须是研究的一部分，因为没有它我们就不能知道规则的精确范围，而这种知识正是我们的职业。它是理性研究的一部分，因为它是通往开明怀疑主义的第一步，也就是对这些规则的价值进行审慎重考的第一步。当你把一条龙从笼子里在光天化日下放到平原的时候，你就能数数他的牙齿和爪子，并看看他到底有多大劲儿。但把他放出来只是第一步。下一步是或者杀死他，或驯服他并把他变成一个有用的动物。对于法律的理性研究，懂得法条的人可能掌握着现在，但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。除了它是

32、在亨利四世的时代制订的，一项法律规则就没有更好的理由这是令人难以忍受的。而如果制订这项规则的理由早已消失，且规则的继续存在只是来自对过去的盲目模仿，那就更难让人忍受了。我所想的是所谓的“初始非法侵入”(trespass ab initio)，我曾试图在一个最近的麻塞诸赛州案例中解释这项技术规则。 让我用寥寥数语举一个例子，来说明被法律规则作为目标的社会目的是如何变得模糊不明，并只获得部分实现，原因是这项规则的形式来自渐进的历史发展，而未能有意识并清楚地根据目的获得整体更新。我们认为防止一人的财产被另一人挪用是有益的，因此我们把盗窃定为犯罪。无论挪用是如何发生的是受财产所有者委托的保管人，还是错误把它拿走的人，恶果都是一样的。但带有弱点的原始法律没有能超越防止暴力的努力，并很自然地把错拿一种非法侵占作为犯罪定义的一部分。现代法官们稍稍扩充了定义，判定如果做坏事的人通过诡计或伎俩占得财产，那么他就构成犯罪。这其实是放弃了非法侵占的要求，且对于法律的现时目标而言，更逻辑与