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1、论民法与商法的理性品格论民法与商法的理性品格摘 要：民法为商法之母源。民法确立并保障一般人格，而商法确立并保障特殊人格。民法与商法的形式理性都表现为法典之纂制。民法的价值理性在于对人的终极关切，商法的价值理性在于追求对人格快乐之倡扬。 关键词：民法；商法；形式理性；价值理性 一、民法、商法的诞生与人格的确立 在民法史上，学说观点几乎无一例外地以为，民法滥觞于罗马法。古罗马时期，罗马法将实体法与程序法之内容一并规定，于是便有了人法、物法与诉讼法的混体法诞生，从而也形成了罗马法的整体架构。或许优士丁尼等不曾料到，他们所致力的罗马法制度建构会活着界民法史上产生开天辟地的效果。罗马法第一次以法律的形式

2、确立了人格，从而令人能够以法律上的主体身份存在、拥有财产并受到法律的保护。可是，那时奴隶尚被以为属于物而不属于人，因此奴隶仅作为人的财产组成部份，没有法律人格。城邦国家的罗马正是在确立奴隶主贵族人格、否定奴隶人格的法意识支配与法制度佑护下，率先进入了奴隶制的法治社会。封建时期的欧洲，虽然奴隶制时期的奴隶主阶级逐渐演化为封建领主，奴隶逐渐演化为农奴进而成为农人，且彼此之间仍然维系着一种以土地为纽带的依附关系，但农奴（农人）的地位却发生了质的转变他们再也不是没有人格的物。“农奴依附于土地，封建主能够连同土地生意农奴，但形式上封建主没有随意杀死农奴的权利”。1农奴、农人有自己的个体经济和生产工具等私

3、有财产。因此，封建制生产关系较之奴隶制生产关系前进了 一步，封建制的法也因生产关系的改变而事实上确 立了不平等的人格。进入自由资本主义时期以后，经 历大革命洗礼的法兰西在拿破仑的尽力下，于1804 年公布了法国民法典（拿翁法典），世界历史上划 时期的第一部资产阶级民法典宣告诞生。天赋人权 的思想挣脱了千年的桎梏，人生而平等的理念终得 宣扬。法国民法典第一编即规定“人”，并于第8条明确规定“所有法国人都享有民事权利”。至此，平等 人格第一次在法律上得以确立。以后，随着1896年垄 断资本主义时期民法典的杰出代表德国民法典颁 布，人格平等的法律理念进一步取得巩固。 相对于民法，商法的出现则较晚。“

4、罗马私法曾通过吸收万民法由罗马商人与外国商人贸易往来而形成的适应法摆脱了民族局限，成为简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”，2“因此，在罗马法范围内并非需要特别的商法”3.虽然商法的历史能够追溯到公元前3世纪的罗德岛法（Lex Rhodia），乃至更早的腓尼基人和希腊人的海事法，可是，真正对近代商事立法产生重大影响的，是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人适应法。因为在罗马帝国崩溃以后，接续其存在的法兰克和萨克逊各国从头回到了纯粹的农业经济时期，“罗马古典法律一些具有精妙构思的专门知识便废弃不用了”4.“从6世纪到 10 世纪的漫长岁月里，封锁的自然经济占据了欧洲。对于商人法来讲，则处于

5、长期的消亡时期”。5中世纪时，出现了一个特殊的商人阶级。“由于封建主和教会势力的壮大和对商业的歧视和抵制，封建法和教会法不可能为商人提供法律规则和救济办法，如此，日趋壮大起来的商人阶级通过自治运动而创建的法则体系无法纳入国家法的体系，只能以民间法的样态存在”6.文艺振兴以后，资本主义在欧洲有了专门大进展，商人适应法才逐渐纳入国家法，欧陆诸国遂开始了商事成文法的编纂运动，终于在国家法上确立了从事商事经营活动并以此为业的商人阶级的商事人格。近现代以来，“商事人格法律创制”已成为从事商事营业所必需具有的首要条件。即：具有一般人格民法人格者，若是要从事合法的、持续的营利性经营活动，必需依法取得特殊人格

6、商法人格。 二、民法与商法的形式理性 民法与商法的形式理性集中表现为法典的纂制。在坚持民商合一立法理念的国家，民法与商法在表现形式上是统一的。立法以商事纳入民事范围为基点，将商事作为民事之一部份，商事法律行为与民事法律行为统归于民事法律行为，商事法律关系与民事法律关系统归于民事法律关系，统一制定一部民法典而再也不另行制定商法典，商事与民事法律问题均由民法典调整。固然，这种立法并非排除在民法典之外制定商事单行法，除对商行为适用特别法优于普通法的原则之外，二者在法律效果上并无二致。在坚持“民商分立”立法理念的国家，民法与商法则别离有其独立的表现形式。这种立法以商人、商行为区别于具有一般人格的民法意

7、义上的人和民事法律行为，在民法典之外另行制定商法典，以商事与民事对立，将商事交归商法典及商事适应法调整。 在民商法域，维系平等主体之间权利义务平衡、经济秩序稳固的纽带是各种纷繁复杂的社会关系，这些社会关系经法律的确认、调整和保护即为民商事法律关系。在民商合一的立法体例下，平等主体之间的权利义务关系不作民事与商事的严格区分，由民法典、民事特别法调整。例如，瑞士就把商事规定于瑞士民法典的债编。在民商分立的立法体例下，由于存在民法与商法的立法分野，商事关系便作为独立于民事关系的社会关系由商法专门调整。如何肯定商事关系并使之与民事关系相区分，遂成为民商分立的基准。鉴于商事关系的突出特征在于商人和商行为

8、，因此，采用民商分立制的国家，别离选择了不同的立法标准，主要表现为客观主义标准、主观主义标准和折衷主义标准。 凡客观主义标准者，立法在肯定商事关系时，着眼于商事关系的客体商行为。即法律第一规定何种行为为商行为，凡因商行为发生的社会关系均为商事关系，至于实施此种行为者是不是商人、是不是进行商事营业，立法并非特别关注。此种立法体例代表为法国商法典。 凡主观主义标准者，立法在肯定商事关系时，着眼于商事关系的主体商人。立法明确规定商事关系的主体必需为商人，凡商人营业时进行的行为都是商行为，商人基于商行为而发生的社会关系才是商事关系。反之，若是行为主体不是商人，则因行为而发生的平等主体之间的社会关系就不

9、是商事关系而属于普通民事关系，由民法规定和调整。此种立法体例代表为德国商法典。值得注意的是，德国在1998年对其商法典作了有史以来最大的一次改革，简化和统一了商人概念，取消了小商人概念，并废弃了先前小规模经营者只能设立民事合股的规定，而允许其设立无穷公司和两合公司。“商法典修订后，完全改变了原来以商人为核心构造商法体系的做法，形成了以商人和商行为为基础的新的商法体系”。6学界称之为“新商人主义”。这一重大改革标志着德国商法从主观主义向折衷主义的转变。 凡折衷主义标准者，立法在肯定商事关系时，同时着眼于商人与商行为。第一规定某些行为专属商行为，不论由何人行使都是商行为，如海商行为、单据行为。除此

10、而外，则必需由商人进行的行为才是商行为，非商人进行的则不是商行为。基于商行为而发生的社会关系属商事关系，由商法调整。此种立法体例代表为日本商法典。 需要明确的是，商事关系作为私法范围的社会关系，本质上具有肯定的民事性质，是特别的民事关系。无论民商合一或分立，都以为商事关系是在社会经济进展为商品经济和市场经济的进程中，逐渐从民事关系中形成或独立出来的。商事关系区别于民事关系的主要特征表现为：其一，商事关系的主体必需是商人（商自然人或商法人），即在具有民事主体资格的基础上依法取得商事人格。而民事关系只要求主体具有民法上的主体资格，并非问其是不是具有商事人格。其二，商事关系的客体是商行为，而民法上债

11、的关系的客体是民事法律行为的一种民事履行行为。其三，商事关系的内容主如果商事权利和商事义务，须由具有商事人格的商人享有和承担，并由商法典、商事特别法或商事适应法调整。而民事关系中的权利和义务则由一般民事主体享有或承担，并由民法进行调整。其四，商事纠纷须优先适用商法的规定，商法无规定者，才适用民法之规定。而民事纠纷老是直接适用民法之规定。由此可见，民法与商法在形式理性意义上，立法模式的选择是二者据以关联而又明确区分的重要标志。 三、民法与商法的价值理性 商法源出于民法又区别于民法，从而形成民商同源不同体的私法格局，不仅在于二者形式理性之不同，更在于它们价值理性之分野。不同的价值取向决定了民法与商

12、法别离选择了不同的价值归宿。民法的价值归宿选择了“对人的终极关切”7.民法产生于商品经济，为维持商品经济之秩序提供保障，但这并非民法之根本要旨。民法最本质最朴素的价值追求在于以法律的形式宣示“人之所以为人”，即确立人格，并为人的生存提供保障办法。若是说民法是权利法，那么其首要的任务就是保障人作为人的生存的权利。依照唯物主义“存在决定意识”的观点，民法乃商品经济一般规律在上层建筑领域的表现。正如没有物质资料的生产便没有从猿到人的进化一样，没有商品经济的出现便没有民法的产生。民法毕竟是人按照生存的需要所创设的一种制度形态，没有人，则谈不上所谓的意识意义上的“存在”。因此，人创设了民法，固然第一要保

13、障自身的生存。而保障生存的前提条件，除有适于生存的自然条件之外，最主要的是人要拥有物质资料（如生产工具等），这些物质资料便组成法律意义上的物或财产。因此，从罗马法确立人法和物法的大体制度可知，人法为确立人格提供了法律依据，而物法则为人格存在提供了物质保障。归根到底，民法的价值目标在于对人的终极关切。民法自古而今的进展轨迹表明，无论有多少新的民法制度创设，只要它肯定在民法法域内，归根结底都是为关切人的自身。人格权制度、物权制度、债权制度、婚姻家庭制度、继承权制度等等，无一不表现民法的人本关切。因此，“民法乃人格法之范围”，它“是令人之所以成为社会生活主体和法律主体的根本依据”8. 西学东渐以后，

14、民法作为一个法概念或制度体系，自日本而中国（包括台湾），均作了扬弃式的移植，以符合本国本民族的文化。可是，民法毕竟是西方民族智慧的产物，当它“被置于一个具有深厚文化传统的国度时，民法的价值将与该国的文化价值观念发生激烈的碰撞。结果或许有三：一、民法消亡；二、民法出名无实、串味；三、被动的创造性转换”。学者以为，“只有在第三种结果出现时，移植方才算是成功的”，“民法以人为关切的价值才能取得捍卫”。7（269）中国既有五千年的灿烂文明，也有五千年的恶癖陋俗，尤其是两千年的封建制度未给民法留出一星半点的成长土壤，在中国的某些地域（如西藏），农奴制直到20世纪中叶才退出历史舞台。数千年根深蒂固的“皇文

15、化”、“王文化”、“官文化”和“奴文化”，岂能因一个新型社会制度的成立而于瞬息间土崩瓦解？在如此的文化背景下，民法是不是能够取得真正的有机移植，民法的命运究竟如何，是一个超级凝重的法律问题。因为易于移植的是法律的形式，不易移植的是法律的价值。 若是说民法的价值理性在于确立并保障人格，那么商法的价值选择便在于对人格快乐之倡扬。民法解决的是具有独立人格的人的一般生存权利问题，而商法则是在此基础上鼓励并保护人追求快乐生存的权利问题。“商”的本质在于“营利”，而商法的本质则在于以法律为手腕保障合法营利的进行。人何以快乐？何以幸福？拥有财富无疑是快乐与幸福的基石，不断积累财富、迅捷而安全地增加财富是追求

16、快乐与幸福的目标。因此，从人法的角度讲，“民法乃人格法范围，而商法又是人格快乐法范围”。8（41），民法令人以独立人格的主体身份生存于社会，商法令人以独立人格的主体身份追求财富、快乐生存。实践证明，市场经济条件下，金钱固非全能，无钱却万事难成。这便使赚钱不能不成为人生之乐事。商法的价值目标正在于以法鼓励和保护人们去赚钱。近现代社会进展史表明，促使发达国家国民文明素质普遍提高的重要原因之一，即是其国人普遍的丰足与富有。这既是人类社会之幸事，印证了“仓廪实而知礼节”的华夏古训，同时也组成前贤孟子所谓“人有恒财，方有恒义”的最好注解。商法鼓励人们追求私利发财致富，讲究与推行“君子爱财、取之有道”，而

17、“打家劫舍、杀人越货”从来即非商法保护的内容。但是在中国的封建传统文化中，“义”与“利”不仅向来对立，而且一直维持着以“义”灭“利”的价值情趣。从古谚“君子重于义，小人重于利”，到“文革”时期的“越穷越革命”，“宁要社会主义草，不要资本主义苗”，无不显示着传统东方农耕文明倡义贬利的文化价值观。而“商法及其理论作为一种乐感文化，无疑又是可供解剖与展示封建文化虚假性、蒙昧性的一把手术刀”。8（42） 应当明确，商法鼓励人们追求快乐与幸福，并非唆使世人纸醉金迷、坐享荣华，相反，它要求人们“吃苦在前，享受在后”。原因在于，第一，经营与营利的权利能力源于民事主体取得商事人格，而商事人格之取得须有先行投资

18、成为营业业主为依据。第二，营利的实现以从事商事经营为必要条件，但是，进行商事经营既需要商人承担相应风险，又需要其周密策划精心安排。风险压力之痛苦与运筹决胜之艰辛难称快乐，但别无选择地将其一肩担起却是商人必需修炼的内功。“物竞天择、适者生存”的自然规律，在商界已演绎为“市场决定强者立足”的残酷格言。不难理解，“商法之鼓励人们避苦趋乐，实际上是将商事主体限定于吃苦在前享受在后的践行模式中，从而与单纯的享乐主义有严格区别”。8（42）对于功业已就的商人，或许一名文学家的感悟更能准确表达其切身之感受：成功的花，人们只看到她绽开时的明艳，但她当初的芽儿，却渗透着奋斗的汗水，捐躯的血雨。 另外，就法理逻辑

19、而言，民法与商法在“行为模式”与“法律后果”的逻辑架构上是统一的。有所区别的是，民法属于以权利为本位的行为法，而商法则属于以权利为本位的组织法兼行为法，因为“商事人格法律创制”对商人身份的取得、商事营业的开展（商事法律行为的实施）等都确立了高于民法对民事主体人格与民事法律行为一般要求的标准。民法与商法在此层面上的分野，一样展示了二者在法哲学价值目标上的不同。 四、结语 商法源之于民法而独立于民法，显现出二者不同的理性情趣。民法确立并保障一般人格，商法则在此基础上鼓励并保护对人格快乐之追求。“民法之所以成为民法，是它具有因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性”。7（268）而商法

20、之所以成为商法，与此何尝不是异曲同工？可是，商法的道路似乎更艰难一些。一方面，商法以民法为母 源，而民法的命运与一国的传统文化紧密关联，商法又何以置于其外？另一方面，“义”、“利”价值观的不同使得为“逐利”而“撑腰”的商法在同一时期的命运，东方与西方却迥然有别。商法在欧美已成熟发达，但商法的理念在中国却至今尚未被完全同意，否定商法的声音仍不时出现。宏扬快乐人格的商法为国人快乐地同意还需多久呢？ 参考文献： 1刘金国，张贵成。法理学M北京：中国政法大学出版社，。 2马克思恩格斯全集第36卷M 北京：人民出版社，。3德拉德布鲁赫，米健等译：法学导论M北京：中国大百科全书出版社，。 4美泰格利维，纪琨译：法律与资本主义的兴起M学林出版社，。 5法克罗德商波，刘庆余译：商法M北京：商务印书馆， 。 6钱玉林。商法的价值、功能及其定位M中国法学，2001（5）。 7美艾伦沃森，李静冰译：民法法系的演变及形成M北京：中国政法大学出版，。 8高在敏。商法的理念与理念的商法M西安：陕西人民出版 社，。