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1、思维高律师，昨天我和朋友喝茶，和他聊起我前几天准备买的一间商铺。结果他说类似商铺多得很，不见得好。我上两个星期已经和中介过去看过现场，地点还不错，所有权证也齐全，不过好像还有租户在，不知道会不会有影响。我的这个朋友在国内做企业的，听说他最近也有些官司的事情要咨询律师，你下午有没有时间，我约他过来和你谈谈？喝茶的时候，他还给了我几份商铺买卖合同的范本参考，我拿出来和中介交给我的那一份对比了下，好像有些条款看不懂。我前几天已经将定金100万元港币划给了那个香港人李某，我和他是通过中介认识的。中介收了我的中介费，不过好像很贵，你知道他们有没有规定的收费标准吗？我很早就听说，李某是个大业主，手上好多商

2、铺，我这次买了其中一间。还和他约了，下个月等我的款子回笼了，再买另外一间。我和他说了，铺子我先付一半钱，等过户完毕后付清。还有什么问题需要注意吗？这是一堆杂乱无章的信息，当事人当然不会意识到，坐在他对面的律师，大脑里面正在不断将这些信息按照逻辑顺序，进行归纳总结。也就是说，我将他的这番话看作是一组还未完成表达的思想的一部分，并据此假设某种可能的原因，及时调整思路，准备继续接应后来的话。此时，我的大脑当中已经形成了如下的信息群组结构和围棋盘：当事人的目标：咨询商铺转让过程需要注意的法律问题当事人的其他要求：咨询中介收费标准的合理性；商铺转让行为当中主要法律关系：获知信息尚待了解注意风险主体香港人

3、香港人身份证明文件身份需要经过香港律师公证客体商铺一间，有产权证，有承租户审查文件的真实性和完整性产权是否共有？是否拖欠物业管理等费用？承租户是否会主张优先购买权？商铺是否设定抵押？遗漏产权共有，就会造成交易无效；存在欠费，会导致成本增加；没有征得承租户放弃优先购买权的承诺，可能导致交易无效；权利义务定金100万元付款方式为先付一半，过户后付清余款。总价款未明；付清余款的时间待澄清。支付定金前应当落实交易细节；需要制定相应条款保证付款后商铺能够顺利过户。商铺转让行为当中次要法律关系：中介行为和合同；相关文件：有合同模板可供参考；其他信息：当事人的朋友想找律师；当事人不久之后将再次进行类似交易。

4、我的大脑依据围棋盘的逻辑，逐步建立了一套秩序。在接下来的谈话当中，我的大脑将按照这套秩序，将接收的每一个信息自动放入相应的格子中去。具体方法包括了如下几点：首先是保证足够长度和篇幅，通过举例、说明、分析等手法，将抽象的思想细化为一幅幅具体的画面，让你脑中的电影重现于读者的脑中。其次是注意下定义和保持前后统一。凡是比较复杂的、多次出现的词语，应当在它第一次出现的时候就给它下一个定义，然后一直保持不变。对于同一主体，必须坚持相同的称谓，否则容易使读者产生疑惑。第三是重点的问题重点写。开始点明观点，段末重复；或者前面从正面写，后面从反面写。例如合同当中对于一方的权利，前面写甲方有权如何如何，中间写乙

5、方不得拒绝甲方如何如何。最后再写如果乙方违反了承诺，甲方又有权如何如何等等。如此通过各个侧面反复陈述同一中心意思，方可避免误解。如何准确判断和选定法律关系是一门综合性很强、很深的学问，当中既需要专业知识，也需要实践经验，更需要和客户的沟通能力，这不是本书的任务，因而也不打算在这里展开。就作者个人经验而言，选定法律关系的主要方法还是将依据法律关系的三要素：主体、客体和内容，依据主体的身份、客体的权属和权利义务的具体内容进行判断。然后再综合程序上的问题以及客户的目标，考虑是否需要将法律关系进行综合或拆分等等。法律关系选择不同，法律文书写作结果大相径庭，如下例：【案例：选取法律关系不同导致判决结果的

6、改变】某天，一位老妇人拿着一份判决书，愁云满面地找上门来向我们大倒苦水，听了半天，才总算让我们理出了案件始末：该妇人所在的某村成立一个装修公司，组织当地农民利用农闲外出工作，当中也包括了该妇人的儿子张某。该装修公司与当地某银行签订一份装修合同。在装修过程当中，负责具体工作的张某不慎从高处失足堕下受重伤，受伤主要原因是负责现场指挥的包工头指挥不当，次要原因是施工现场的维护设施不足。某律师接手后，建议张某同时起诉装修公司和银行，要求赔偿，但并未说明请求的依据和案由。诉状递进法院后开庭一审，结果法院判决：该案属于劳动争议案件，已超过60日未申请仲裁，判决驳回诉讼请求。这个结果让老妇人和张某都傻了眼，

7、遂四处咨询。我们经过分析后发现，某律师代理这个案件一审当中存在问题，他所选取的法律关系不当，导致了一审案件的败诉。这个案件当中总共有四个法律关系：张某与装修公司之间的劳动关系；装修公司与银行之间的劳务关系；张某与银行之间的间接劳务关系；张某与装修公司和银行间的侵权赔偿关系。如果选取劳动关系提起诉讼，被告人只能选定为与张某有劳动关系的装修公司，至于与张某存在间接劳务关系的银行则不在被告之列，最多列为第三人；而如果选取侵权关系提起诉讼，则可以将装修公司和银行列为共同被告，既不超过诉讼时效，又可以根据他们的过错责任大小判决承担赔偿责任。因此，我们在接手二审后，向法院申明了以侵权关系为准的观点，获得二

8、审法院的支持而判决胜诉。从律师的专业角度而言，律师是对的。因为在经济活动中，风险不仅仅来源于绝对法律意义上的风险，而是各式各样的商业风险，一名优秀的律师应该也是风险控制师，对于各种风险的产生原因和控制方法应该做到了如指掌，律师需要帮助客户的是以法律手段防范风险而不仅仅是防范法律风险。所以，律师将黑点看的很大很大；从商人渴望达成交易、赚取利益的角度而言，商人也是对的。没有绝对不存在风险的商业交易，往往风险越高，利益越大。所以商人往往只看到白纸，而忽略了黑点。律师要帮助客户正确作出决定，必须在严格执行法律规定的同时不失灵活性。分清哪些内容属于商业风险，可以由客户自定；哪些属于法律风险，必须坚持修改

9、或回避。例如：双方客户约定罚金的不对等，一方凭籍优势地位坚持在合同当中规定：对方一旦违约，就要赔偿每日1%的罚金，而且不封顶；而如果自己违约，则需要对方提供违约证明，而且计算赔偿的开始日期在30日后，最高封顶不超过货款的50%。这类条款尽管权利义务不对等，但在法律规定允许的范围内，因此律师应当做的是提醒客户注意而不是坚持不能写进法律文书当中，是否同意应该留给客户自定，因为这属于商业风险而非法律风险。因为有时候，商业决策是不确定的，或者法庭上的策略可能会有风险，律师必须牢记他们是被聘请为辩护者或顾问的，应当向客户提供有见地的意见或指导，以便客户在最终选定行动方案时能够感到安心。1但对于一些确实存

10、在法律风险的条款，例如企业之间互相借贷、一方股东未经征得其他股东同意就出售自己持有的股份等，作为律师必须提醒客户及时纠正，并提供通过补充相关文件等解决方案。和在法律实务当中，程序的巨大作用体现在如下方面：首先是在我国法律当中随处可见的批准程序，在纸面上可能仅仅是一条枯燥的文字规定。但在实务当中，却往往是认定行为合法与否，区分当事人利益边界，防范法律风险的利器。1996年8月，香港晖达投资有限公司（下称晖达公司）与香港盈民发展有限公司（下称盈民公司）在香港签订协议书，约定晖达公司借给盈民公司港币1600万元。后晖达公司将上述债权转让给香港升辉集团有限公司（下称升辉公司）。协议到期后，盈民公司无力

11、还款，经晖达公司在香港向香港高等法院宣布其破产。同时，盈民公司的开办单位广东省南海市计划局（下称计划局）向晖达公司和升辉公司出具了一份承诺书，表示盈民公司是我局属下企业，我局有责任督促该公司尽早偿还拖欠贵公司的款项，如盈民公司无力偿还债务时，我局将会承担还款责任。1998年12月7日，升辉公司以计划局等为被告起诉。结果佛山中院认为计划局出具承诺书的行为已经构成了债务转移关系，判决计划局应当承担还款责任。 2这是一份典型的错判，原因是未能恰当运用程序思维。具体理由有二：一是未能准确认定承诺书未经批准程序而无效。承诺书由计划局对香港公司签发，属于对外担保范畴。无论是担保法还是中华人民共和国外汇管理

12、条例均明确规定，提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。境内机构对外担保管理办法更明确规定，国家机关和事业单位不得对外担保。担保人未经批准擅自出具对外担保的，其对外出具的担保合同无效。二是片面强调了债务转移的合法性，忽视了前置性程序条件。即使计划局出具的承诺属于债务转移性质，意思表示真实，但因未经批准，无权对外担保，其设定的债务不合法，因而导致其后的债务转移行为也无效。其次是一些貌似普通的程序，当中其实蕴藏着非常重要的权利。将之灵活运用，可以收到大幅降低经济成本的功用。例如管辖问题，教科书上往往只是一笔带过，简单地介绍一下民诉法当中第二章的几个与管辖有

13、关的条文。其实在法律实务当中，关于管辖的应用技巧很多。以判断网络版权侵权诉讼的管辖为例，如果你仅仅机械地依据民诉法关于侵权案件归侵权行为地和被告所在地法院管辖的规定，跑到被告网站所在地法院起诉，经济成本高，而且胜诉难度也随之加大。其实，如果你再翻查多个司法解释，就会发现侵权行为地原来还可以包括侵权内容的计算机终端设备所在地，这就意味着你可以帮助当事人争取在原告当地起诉，从而为当事人节省大笔的诉讼成本。管辖程序当中还有常用的管辖异议，教科书往往只告诉学生怎么套用文书模板，而没有教会学生如何巧妙用好管辖异议。其实在法律实务当中，经常会遇到法院出于某种原因，将证据交换时间和开庭时间压缩到很短甚至是同

14、步进行的情况。此时，被告准备证据、设计应诉方案甚至提起反诉的准备时间就相当紧迫了。如何能够争取更充分的准备时间？常用的技巧之一就是提起管辖异议。提起管辖异议后，算上一审法院的审理时间、驳回、送达、上诉、交费和再驳回的时间，大概可以争取到2-3个月的等待期，从而可以扭转准备时间不足的不利局面。在本书下册中，收录了诉讼程序案之四地律师的时空连线一案，就是关于管辖异议的应用技巧说明，可作参考。还有，别小看一些程序性的文书，它们其实与程序性权利的实现与否密切相关。运用得当与否，也会影响大局。例如答辩状，它在诉讼法当中是程序性的必备文书，在法律文书写作课程当中是必学内容。但学生们不知道，律师在实际工作当

15、中，通常建议当事人：尽量不要写答辩状。因为答辩状是诉讼一方对案件的态度和理由汇总，对方和法官都会看到。然而，在案件伊始、双方尚未开庭交锋的时候，将一份观点和内容详尽的答辩状交给对方，等于将自己的想法和作战方案先暴露给对方，让对方有更充足的时间准备；如果写得过于简略，又容易给法官落下一个自知理亏，软弱无力的感觉。最好的办法莫过于大音稀声。在漫长的诉讼过程中，静静观察，默默等待更有利的出击时机。一旦时机成熟，律师可以递交律师意见书等方式，另行向法官表达自己的观点和理由。可见，程序不仅仅是一些停留在纸面上的单调条文，而是保障社会正义和个人权利的重要前提条件。法律文书句法（二）应用技巧突出要素，以点带

16、面有一个故事，两个人从同一栋林间小屋向外望，一个人看到的是灿烂的星空，另外一个人看到的是泥泞的道路。这好比同一个意思，关注重点不同，结果自然不同。在法律文书写作当中，这种差异是通过变化要素在句子当中的位置，以点带面来实现的。在英文表达当中，这种要素提前或后置的情形很常见，例如英文的倒装句。在中文当中，也有类似技巧。以描述某份合同签订过程的条款为例，由于要素的位置不同，描述重点就产生了变化： 正常描述方式 2007年1月2日，A公司与B公司于广州签订设备购销合同正式文本。 强调签订时间 A公司与B公司于广州签订设备购销合同正式文本的时间是2007年1月2日。 强调签订主体 2007年1月2日于广

17、州签订设备购销合同正式文本的是A公司与B公司。 强调签订地点 A公司与B公司于2007年1月2日签订设备购销合同正式文本的地点是在广州。 以一方为主 2007年1月2日，A公司于广州与B公司签订设备购销合同正式文本。一般而言，你希望在句子当中强调何等内容，就将相应要素提前，如下例：就本合同规定的事件乙方延迟通知甲方；或者乙方隐瞒或虚构事实，致使甲方在违背真实意思的情况下订立的合同，甲方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。当然，除了提前外还可以后置。有时候，为了保持描述内容的连贯性和节奏感，不希望因为旁枝过多，从而分散读者对描述中心的注意力，可以将某些篇幅过长的要素适当后置。当然，要注意后置的

18、内容互相之间应该存在并列关系，否则容易出现错误。如上例可以改写为：乙方存在下列情形之一，致使甲方在违背真实意思的情况下订立合同的，甲方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销：（一）就本合同规定的事件乙方延迟通知甲方；（二）乙方隐瞒或虚构事实的。又如我国合同法第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。 梳理顺序，彰显逻辑正如DNA的排列，表面看来只是自然的结果，其实当中蕴含了人类繁衍不灭的奥秘。法律文书的文句排列，表面看来平淡无奇，其实是细心考究逻辑顺序之后的思维结晶。一篇优秀的法律文书，当中没有一个句子是多余的。

19、它们的先后顺序直接代表了文书的逻辑关系。如何掌握和突出体现这种关系呢？要领有如下几点：1、保持陈述角度的同一例如在一份代理词当中，为了反驳原告的说法，有如下陈述：1、本案遗漏了第三人2、我方没有延迟付款3、原告存在违约行为上述内容以不同的主体为中心表达观点，每读一句，就需要在脑子里变换主体一次，让人觉得很麻烦和不舒服。再考虑到这份代理词以驳论为主，因此改为以原告为每句话的中心，每句话仅仅变换谓语和宾语，得出下文：1、原告选择诉讼对象错误2、原告证明被告违约的证据不足3、原告自身存在违约行为2、不断解构易传系辞上说，易有太极，是生两仪，两仪生四象，四象生八卦，是故世界从混沌一片到千奇万象，如果套

20、用现代系统论的观点，这个世界是由无数系统组成的，大系统当中有无数小系统，小系统当中还有无数更小系统。法律文书写作当中，寻找文句顺序的过程，无非就是对这些系统不断解构的过程。对描述的对象事先进行严密推敲，从各个层面和角度对其进行逐一解构，直至找到一个标准或者方法，可以通过各个文句、段落或者章节的组合，完整描述这个描述对象。例如：我国物权法第三章物权的保护第33条至38条，就是一个典型的系统式写法：第三十三条 因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。 第三十四条 无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。 第三十五条 妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者

21、消除危险。 第三十六条 造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。 第三十七条 侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。 第三十八条 本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。上述立法按照判断标准权属内容保护方法这样的顺序展开：第33条，首先讲述物权判断标准，这是下列条款的核心和前提；第34条至第36条，展开讲述物权的具体内容，逐一描述了物权的占有、使用、收益和处分四大权能；第37条，由内转外，从物权

22、本身过渡到对物权的法律保护问题上。上述条款遵循了先核心、后具体，先实体、后程序的顺序，是一个比较典型的法律文句顺序范例。而且逻辑严密，用词精确，值得借鉴。关于梳理写作顺序的具体案例读者可以参见本书下册的债权转让案之冰棒效应当中的相关介绍。 拆分长句，流畅表达法律文书写作之道一书的作者马戈特科斯坦佐认为，律师在使用长句方面可谓是臭名昭著，尽管在引导律师们使用短句方面已经花费了大量的时间和精力。但同那些官僚主义者和政客们一样，律师也有一种天生的倾向，那就是：一句话即使已经结束，他们也并不画句号，而是继续地在后面加东西，这正是造成法律写作中一些常见错误的罪魁祸首 1。例如在某份法律意见书当中有这样一

23、个句子：我们的当事人A公司拥有一家专门从事产品检测业务并拥有多个跨国集团认可产品检测资质的子公司C公司。这个句子的弊病在于主体多重嵌套，而且在同一句子当中重复使用两个相同的动词拥有，无论从句子的通畅程度还是文法上看，都很有问题。较好的修正方法就是拆分，即将一个复杂的长句拆散为三个简单的短句，同时注意调整陈述顺序。改写如下：我们的当事人是A公司。A公司全资拥有C公司。C公司专门从事产品检测业务并拥有多个跨国集团认可产品检测资质。此外，还要注意句子长短会影响法律文书的气势和读者的阅读感受。句短则气势紧凑、急促，句长则气势迂缓、松弛。适当断句，赋予句子相应的抑扬、急徐、张弛等种种变化，法律文书就有了

24、节奏感、有气势、有气魄，适当缓和了由于追求严谨、简洁而造成的行文干瘪、枯燥、呆板和无味等问题。 简化结构，防止误解我国法律文书近年来受到欧美文风的冲击。半西半中，复杂无比的文句结构，一时成为时髦，如此谬误竟然还不时见于我国一些大型律师事务所出具的文书当中，真令人为之感到叹息。法律文句的基本特点是简洁和严密，比较好用的方法之一就是将文句结构尽量简化，尽量做到每一文句当中的要素之间不要有复合关系，减少因要素关系互相交叉所可能引起的歧义或变化。结构越简单，就越不容易出错。例如： 乙方应当指示甲方于合同生效之日起十日内将款项付至乙方指定账号。 乙方向甲方提供最新技术信息。上述几句话都是典型的病句，容易

25、引起歧义。第一句话将两个行为：乙方的行为指示账号；甲方的行为付款至指定账号混淆在一起，容易使人误读为两个行为的主体均为乙方。第二句话将两种不同类型的行为对象（信息/技术信息）混淆在一起，读法不同就会导致结果不同。改写如下： 本合同生效之日起十日内，甲方将款项付至乙方指定的账号。 乙方向甲方提供最新的技术信息（或：乙方向甲方提供最新技术的信息）。 修正译文，杜绝错误中文和外文的语法规则有非常大的差异。例如中文大多数是单句，而外语中复合句很多；中文少用甚至不用倒装句和被动句，外语则大量采用；中文很少用或者几乎不用从句，而外语多用从句，尤其定语从句、状语从句，甚至主语也是一个从句。我们在翻译外文的过

26、程中，因此经常陷入追求形似抑或神似的迷茫和痛苦当中。其实无论如何，翻译的结果都不应该导致中文表达模糊不清甚至逻辑错误。只要把握好这个根本点，判断翻译文件的质量就比较容易了。在翻译过程当中，如下技巧可以有效杜绝出现翻译错误： 独立句子当中的四要素尽量做到单一化，少用或不用复合性的词组； 所有的词句多用单独词组，少用或者不用短语词组； 所有的文句多用短句，少用长句； 除特别强调的成份外，其他要素一般采用顺序表达方式，少用或者不用倒装句等特殊顺序的句式； 同一句子当中主体一般不发生改变，一旦发生改变，必须特别标注清楚。当事人A公司拟将某广场的三层总共20多间商铺整体转让给B公司，为了防止众多小租户利

27、用法律赋予的优先购买权借机捣乱，当事人要求我所律师起草一份商铺转让通知，将上述转让行为提前告知小租户。高云天空律师起草了通知后交给了A公司。A公司审阅后同意发出。我正在准备签发该文件的时候，一位律师助理提出了他的一个新观点：这份通知好像不能完全解除小租户的顾虑啊。通知仅仅告诉小租户说，我们要转让商铺了，要求他们声明放弃优先购买权，但对他们的权利丝毫不提。我建议最好是主动写明，我们的转让行为不会影响他们正常做生意，这样较为容易安抚好他们的情绪。有道理，不过也不能过于强调他们的优先权，否则容易弄巧成拙。我说道。小助理继续进言，我建议可以在租赁合同的角落处悄悄增加一条：本次转让行为以及租户放弃优先购

28、买权的，不影响原有租赁合同的有效性。我们将增加的条款转告A公司，结果当事人非常赞赏，文件补充上述条款后发出。从后来的反馈情况来看，最后补充的条款对安抚小租户起到了较好作用。对于法律职业初入门者，超越当事人满意度这个话题，似乎是镜中花、水中月，遥不可及。其实，如果你是这样的想法，你就错了。律师当然需要依赖于自己的专业知识和经验，深入分析和仔细领会当事人的意图，才能设计出成本和效益比最佳的法律解决方案。但超越满意度并非都来自于精巧复杂的设计，更多时候，来自于你对细节的关注，对当事人的细微观察以及认真的工作态度。以前面的案件为例，如果你仅仅为了完成任务，只会想到，法律对于买卖不破租赁已经有明确规定，

29、毋需多言。相信A公司也不会有任何不满，毕竟安抚小租户是他们分内之事；但如果你有超越当事人满意度的服务观念，考虑到当事人的难处，相应地在文书当中增加一句废话，无伤本意，却能够更好地帮助当事人降低工作难度。显然，如此做法能够使你的律师服务更有价值。当然，这一技巧在其他例子当中可能会完全相反。例如关联公司之间的交易，双方为了满足财务做账需要，委托律师起草相应的关联交易合同。这份合同与其他普通交易合同相比，内容就应当大幅删减，尤其是违约责任的认定，应当模糊和富有弹性；责任承担上力求简单。在这一例子当中，不写比写要好。无论是何种情形，超越当事人满意度的唯一诀窍是你要比当事人更迟达到满意。主动思考和质疑解

30、决方案，不断修正，力求完美。只要你有正确的认识和态度，没有经验，不是大牌，超越当事人满意度也并非难事。当事人：我和李某是朋友，前几天我们一起喝茶，就在广州越秀区。他说起来他现在广州有一间商铺想卖。我咨询过其他律师，他们说要签合同。我回来问我朋友借了30万，打算付首期，还写了欠条。这个商铺我自己去看过，地头还不错，目前租给了一个河南人卖服装，生意很好。我和老板聊了一下，大家挺开心的，他还说愿意让我入股他的店。我现在总共筹到现金人民币100万元，刚好够钱。不过李某是香港人，现在加拿大居住，他说让我先签了合同寄给他，他在加拿大签好了特快专递寄回来。我打算先付一半钱，等房屋过户到我名下之后再付清。很明

31、显，当事人的陈述是杂乱无章的，当中穿插了各种虚虚实实、有用无用的信息和线索。此时，律师需要依靠解构重构法则，对上述内容进行分解。首先是进行解构：律师：请简要说明一下你的目的是什么？当事人：我希望买到这个商铺，但又害怕有风险，所以希望咨询一下。律师：我确认一下，你的要求是安全顺利地购买该商铺，询问购买过程当中需要注意什么法律问题和防范什么风险？当事人：是的。在解构完成后，根据梳理信息的结果，律师开始重构： 律师：我们来分析一下这个案件。（主体）首先，你是国内人，对方是香港人，你们的交易属于涉外房产买卖，为了交易方便起见，对方需要在香港或加拿大办理委托手续的公证书。否则他本人需要亲自回国签署合同和办理过户手续，这会增加你们双方的交易成本（经济风险1）。（客体）第二，房产有产权证，但是否有抵押，目前尚不清楚，需要去房管局查证（法律风险1）；还有，商铺现在出租当中，按照法律规定，租户在同等条件下有优先购买权，所以需要现行征询租户意见，在其放弃优先购买权情况下才能安全购买该商铺（法律风险2）；另外，该商铺是否有拖欠物业管