浅析电子提单的法律问题.docx

1、浅析电子提单的法律问题AbstractTraditional bill of lading system has been no longer met the requirements of modern shipping technology. Electronic bill of lading is built on the basis of the technology development of Computer and network. It could solve most problems of traditional bills of lading. But electron

2、ic bill of lading has been produced for only a few decades, and the relevant legislation is not perfect. To let the Electronic bills of lading replace the traditional ones, there are still many legal obstacles. Comparing relevant regulations on electronic bill of lading, this paper mainly discusses

3、three legal issues: the liquidity, the function as a receipt of goods, and the weight of evidence of electronic bills of lading. Comparing nowadays solutions, it explores the way out of legal obstacles in the application of electronic bill of lading. Then considering the situation in China, it gives

4、 some legislative suggestion on electronic bill of lading.Key words：Electronic bill of lading；Liquidity；Weight of evidence浅析电子提单的法律问题电子提单产生于电子商务发展如火如荼的大背景下，它是计算机和网络技术飞速发展的产物，以电子数据交换技术（EDI）为基础。电子提单有着传统提单无可比拟的优势价格低廉、流转快速、安全方便，它的产生是对传统提单制度的一次革命。但由于缺少权威理论和完善的立法，电子提单在受到日益重视并越来越被广泛应用的同时，却面临着一系列的法律问题。提单电子化

5、将是提单发展的趋势，而解决其法律上的障碍将是各国立法的重点所在。本文对实践中电子提单的流通性，证据力和实现货物收据功能方面遇到的法律问题进行分析，并探讨其解决途径。鉴于目前我国在电子提单方面的研究还不成熟，随着实践的发展不断暴露出我国海商法在这一新领域的理论研究和立法的不足，为了顺应国际海运事业的发展趋势和国际理论界对电子提单问题的普遍关注，我们有必要对电子提单的这些法律问题作出进一步的研究。一、电子提单的产生电子数据交换，是指按照协议，在两个或两个以上的贸易伙伴之间，通过电子计算机通信联网，按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据，以实现贸易双方商业交流的目的。（一）电子提

6、单的产生随着现代航海技术和通讯技术的发展，船舶的航行速度提高，货物在途的时间也大大缩短，传统提单的流转主要通过航空邮寄的方式，因此常常会有提单晚于船舶到达目的港的情况出现，这无疑给货方增加了一笔额外的支出，另外，传统提单本身也存在着先天的缺陷：一、提单作为信用证支付中的一个重要单据，在到达目的港之前要经众多中间人的处理，处理这些单证需耗费大量的人力和财力。二、传统提单是以纸张为载体，需耗费大量的纸张，也增加成本，据统计，在现代一个普通的集装箱运输中，需要处理的文件可以超过四五十公斤。三、传统提单的安全性也存在不足，不法分子通过伪造提单进行欺诈，近年来，提单诈骗案经常发生，诈骗手段越来越先进。这

7、种泛滥的提单欺诈行为，给提单的受让人带来严重的损失，也动摇了传统提单制度的基础。四、在严格的单证相符的原则下，银行在审单时往往会因为单证不符而拒绝付款，而提单所记载的信息量大，文字处理上的偏差往往是很难避免的，这种偏差往往会导致银行拒绝付款，这样就给提单流转带来很大的不便。从传统提单的种种缺陷可以看出，传统提单已经不能跟上现代海上货物运输的发展。传统的提单制度受到了前所未有的挑战。正因为如此，世界航运业呼唤提单制度的改革，学者们和国际组织开始探索解决提单制度的方案，也提出了几种改革的设想，然而始终未能从根本上改变传统提单制度的劣势直到技术和电子商务应用于航运业，使提单实现电子化，为解决传统提单

8、制度的不足提供了可能。电子提单（Electronic Bill of Lading 简称EBL），指通过电子传送的有关海上货物运输合同的数据（data），即一系列有关海上货物运输合同的电子数据，按特定的规则组合而成，并通过电子数据交换（EDI）进行传送。在一些欧洲国家的大航运公司，大型货主集团，银行和代理商之间实现了联网，从而提单的整个过程都在计算机上实现，提高了提单的流转速度，并且由于电子提单按照密码进行流转，从而可以防止提单的欺诈，提高了提单的安全性，为解决传统提单在流转过程中的弊端提供了新的方式，提单电子化成为提单的发展趋势。（二）电子提单的优势现代科学技术的发展，为电子提单的实现提供了

9、技术支持，电子提单的载体和操作过程不同于传统提单，其交换和处理全部在计算机进行，相对传统提单，电子提单具有以下的优势： 1缩短运输单证处理和流转时间，提高单证处理效率在海上货物运输中，有时在货物装船后，提单由于各种原因未能及时到达收货人手中，导致货到而单未到的情况出现，使货主蒙受损失。在电子提单下，由于所有单证都是通过计算机来处理，通过网络传送，缩短了单证在传递过程中耽搁的时间，因而具有快速性的特点，这就从根本上解决流转慢的问题。另外，电子单证不需要重复录入，便于审核，可以有效提高单证的处理速度，把传统提单的流转时间由几天至几十天缩短为几分钟上，大大提高了流转速度。2降低单证的处理成本传统提单

10、的流转涉及到诸多单证，完成一次交易往往会涉及到提单，信用证，商业发票，装箱单，商检证明，保险单等数十份单证，而且单证的流转的处理十分复杂，环节繁多，处理各种单证需要耗费大量的人力物力。据联合国统计，全球全年的贸易总额约为6万亿美元，而其中约7%被用来制作，管理，寄送和处理各种贸易单证。可见，传统单证的流转需耗费高昂的处理费用，而电子提单流转是无纸化的，资料和信息的编制，修改，流转和储存都可以在计算机上实现，极大地降低办公成本，节省大量的纸张费用和提单投递费用，降低人力成本。3提高信息的准确性传统提单的处理需要人工的参与，一次交易要制作大量的单证，而且单证往往要在不同地点，经不同的人进行手工登记

11、和审核。这种处理方法不但浪费劳动力，而且很容易造成单证的错误。据银行的统计，在信用证结算中，超过50%的单证有不符点，有的单证甚至需要多次更正，造成人力，物力和时间上的浪费。使用电子提单后，由专业的计算机对相关信息进行处理，转发。电子数据不需要在不同的环节重复录入，而且也无需人工的干预，因而可以使信息在发送和处理过程中由于多人经手而发生错误的可能性降低到最小。因此电子提单能大大提高交易的效率。4提高单证流转的安全性传统提单以纸张为载体，流转的方式落后，很容易被伪造，这也是提单欺诈经常发生的原因。而电子提单以电子形式记录，无法以手工涂改，加之计算机的加密技术日益完善，所以被伪造的可能性很小，所以

12、电子提单较之传统提单的安全性有了很大的提高。由此可见，电子提单的高效率，低成本，安全性等优点是传统提单无法比拟的，电子提单的应用能够克服传统提单制度的不足，更能适应现代航运的发展。二 我国电子提单制度的立法现状目前，我国没有对电子提单进行专门的立法，但在EDI的应用方面取得一定的进步，大型港口和外贸运输企业普遍采用了EDI技术，先后建立了EDI中心，再运行电子提单、商业文件和数据的传递，提高了了工作水平和运输效率。1992年我国通过了中华人民共和国海商法，但我国海商法中所指的提单仅指书面形式的提单，并不包括电子提单。可见，电子提单在我国的法律地位尚未确立。1999年生效的合同法中第十一条对书面

13、形式的定义是书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。合同法扩充了“书面形式”的范围，把数据电文也纳入其中，为电子提单法律地位的确立提供一定的帮助。中国首部真正意义上的信息化法律中华人民共和国电子签名法于2005年4月开始实行。该法第3条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文形式而否定其法律效力。从而为电子签名赋予了法律效力，电子签名法的颁布为电子提单在我国的发展提供了重要的法律基础。电子提

14、单是新生事物，仍然处于起步阶段，无论从技术层面还是法律层面上看，电子提单的实际应用还存在很多限制。在国际法上，真正关于电子提单的立法的仅限于国际海事委员会1990年通过的电子提单规则（简称CMI规则）。其他国际组织制定的规范性法律文件也只是对与电子提单相关的一些问题作出了规定，比如：联合国国际贸易法委员会1996年通过的电子商务示范法第17条对以数据电文方式提供运输单证作了笼统的规定。国际商会制定的国际贸易术语解释通则（INCOTERMS2000）规定，买卖双方约定使用电子提单方式通讯时，凡卖方应提交的各种单证均可以提供“有同等作用的电子讯息”来代替。而国内法中，目前尚无专门调整电子提单的法律

15、，只是“电子记录”或“电子通讯”作有原则性的规定。总体而言，电子提单的发展处于初级阶段，缺乏权威性的理论依据和充分的法律依据，面临着一系列的法律问题。三 实施电子提单过程中的主要法律问题（一）电子提单的流通性问题众所周知，流通性是提单的生命力所在，传统纸面提单的流通主要通过背书的方式进行，且提单一经转让就代表着货物支配权的转移。而电子提单是无具体形态的，接受电子提单的人实际并不占有提单，所以电子提单不能像传统提单那样背书转让。电子提单的流通性遭到了质疑。在国内外的立法实践来看，有的直接承认了电子提单可以转让，例如：电子提单规则（CMI）第七条规定电子提单的支配和转让权；有的则通过规定电子提单转

16、让的规则，认可电子提单的流通性。如UNCIRAL运输法公约草案中有如下定义：可流通电子记录是一种电子记录（1）它指，经过申明诸如“按指示”或“可流通”或者按照该记录适用的法律认为其它恰当的可以起到相同作用的申明，由此货物可以经托运人的指示或者收货人的指示被委托，此外它还不能明示“非流通”或“不可流通”。考虑到该草案所述的电子记录包括电子提单，其也就直接规定了电子提单可以流通。根据CMI第7条，“电子提单转让按下列程序进行：由现持有人向承运人发出其意欲将支配和转让权转让给一新的持有人的通知；由承运人确认该通知电讯，并据此向被建议的新持有人发送除密码以外的所有信息；之后由被建议的新持有人通知承运人

17、接受拟被转让的支配和转让权；据此，承运人销毁现用密码，并向新持有人发出一新的密码。”因此密码的转让成了电子提单转让的标志。然而，在理论上电子提单的转让却缺乏依据，根据CMI第7条d款规定通过密码转让来进行的对提单下货物支配和转让技术权的转移与书面提单下转让权利具有相同效力。但是，现存的关于提单可转让的法律都是与正本纸面提单紧密相连的。也就是说，提单特权的转让不能脱离对正本纸提单的现实占有。在很多国家的法律中，货物所有权的转移必须通过背书和物权凭证的交付，电子提单是无纸化的，因此其无法实现此功能。大多数人认为，提单的纸面形式是其作为权利凭证的实现基础，是保证提单流通的必备条件，因为这些纸面文件可

18、以通过肉眼随时予以检验，从而能够保证提单的唯一真实性，并通过背书形式进行连续转让。根据功能等同原则，电子提单要想实现提单的功能，也必须能像纸质提单那样具有流通性。美国学者Chandler为提单突破纸质形式，实现电子流通指明了出路。他认为要实现电子流通性，首先要做是将流通程序分割为必要的和基本的几个单元，并祛除围绕在流通凭证周围的同时去除那些肤浅的，容易引人误解和表面性的东西。我们必需认识到，流通票据的裨不在于它的签名或是否为原件，而在于双方通过该纸面文件产生相互信任关系的过程。那些认为流通票据只能是纸面文件的观点忽略了一个事实，那就是提单或其他权利凭证均是其所记述的货物的抽象符号，就像纸币是其

19、所记述的货币单位的抽象符号一样。无论是提单还是纸币，作为其媒介的纸张本身并没有任何价值，他的价值仅在于他所记载的是一种信用，这种信用可以使人们通过履行某种承诺换回其所期望的实物价值。纸币或提单上签名，印章或其他形式上的东西只不过是用以增加人们的信心的工具布局。票据，不管是纸制的还是电子信息，都仅仅是交易的媒介。在此基础上，只要交易双方同意，并且承认信息所包含的信用关系，那么任何媒介，包括EDI都可以具备转让的功能。由此可见，纸张单证本身并不具有价值，它只是记载相关信息的一种载体，如果没有成文法律规则，人们对纸张单证的信心也会大大减弱。因此无论纸张形式还是电子形式都只是一种媒介，其实质是人们对这

20、种媒介的流通性的信心。如果不过多拘泥于形式，而关注其实质，只要我们能为EDI设计一个完美交易的机制，使人们对这种的流通性产生信心，那么电子提单也可以实现纸质提单的流通功能。所以只要有一套完善的电子提单流通程序，再加之法律的形式确认其效力，电子提单实现流通性功能是完全可行的。（二）电子提单实现货物收据功能电子提单能否像传统提单一样实现货物收据的功能，取决于法律是否确认其电子签发提单的效力。传统提单的签发要求以“书面形式”并附以“签字”，而电子提单显然无法满足这两种条件。1“书面形式”问题的解决电子提单是通过电子计算机传送的电子数据，并不是纸面的。要消除电子提单的此种障碍应从立法层面上寻求解决的方

21、法，通过立法使电子提单具有与“书面形式”同等的法律功能。UNCITRA在1985年提出了计算机记录的法律价值的报告。之后又成立了国际支付工作组（现在EDI工作组）对书面问题进行进一步研究。1992年，该小组在提交了研究报告中指出，要在法律上完全取消书面形式要求是不大可能的，比较可行的解决方案应是设法使EDI电子被视同“书面形式”。为此，报告提出了两条具体的解决信息途径，即合同途径和法律途径。合同途径指当事人可以通过合同的途径解决电子商务提出的法律困难，以寻求实际解决方案，该方法在缺少成文法或判例法的情况下，可为当事人提供较为灵活的解决方法。但是，合同的约定毕竟具有局限性，它受到法律的强制性条款

22、限制，当事人的约定不能与这些法律相冲突。另一方面，当事人之间的约定不能对抗第三人，即当事人的约定对没有参与协定的人没有约束力。因此合同途径具有很大的局限性。法律途径包括国内立法解决和国际规则解决。英国1992年海上货物运输法规定该法适用于“任何提单”，而对提单的形式并未提及，但规定“国会有权规定本法适用于电子提单，而需要国会另外立法。”英国法院虽然承认电子提单为符合最高法院规则的文件，但是，这并不意味着其一定能满足“书面文件”的要件。因为英国法中对“书面文件”的界定是包括“打字机或打印机打出的，平板印刷出的，摄影的以及其他有形的用于表现或复制词语的方法”。而电子数据本身是无形的，因此不能被包括

23、在英国法所说的“书面文件”范围内，可见，英国法律对电子提单是否满足“书面形式”这一问题态度并不明确。我国合同法第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第33条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”另外，中华人民共和国电子签名法第4条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”可见，我国法律明确规定将电子数据交换归入书面的方式，与纸面具有相同的效力。在国际规则上，UNCITRAL电子

24、商务示范法采用了“功能等价法”来解决“书面形式”这一问题。所谓“功能等价”方法是指只要能实现书面功能的形式都可视为“书面形式”，而不论它采用“纸面的”（paper-based）形式，还是电子形式。电子商务示范法将“书面形式”的范围扩充了，将电子形式的数据也纳入其中。而电子贸易示范法也采用相同的方法，其第6条规定：”如果某一法律规则要求信息应以书面形式存在或者以书面形式提出或者如果该信息不是为特定结果而提供应为特定结果提供，那么在上述情况下，如果一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足上述条件。”在电子提单规则中，同样承认数据电文与书面单证具有同等的效力。该规则第11条规定：“电子数据与

25、书写效力等同；承运人和发货人以及此后所有采用本程序的当事方均同意载于计算机数据贮藏中的、可用人类语言在屏幕上显示或由计算机打印的业经传输和确认的电子数据将满足任何国内法或地方法、习惯或实践规定运输合同必须经签署并以书面形式加以证明的要求。经采纳上述规定，所有当事方将被认为业已同意不再提出合同非书面形式的抗辩。”由此条规定看出，电子资料要被视为与书面形式具有同等效力的前提是双方达成合意，可见，这条规定实质是属于合同解决的方法。2电子签名联合国国际贸易法委员会于电子签名统一规则草案第2条第1项对“电子签名”下了定义：“指信息以电子方式，或附着于逻辑地连接于资料信息，以及其他与资料信息有关的方式呈现

26、，而待确认该资料信息的签名者身份，且能确认该签名者确实有同意呈现该资料信息。”目前世界各国和相关的国际组织都开始致力研究电子签名的立法，并取得了了很多立法成果。(1)美国电子签名法美国的犹他洲于1995年颁布的数字签名法（Utah Digital Signature Act）是世界范围内第一部全面确立电子商务运行规范的法律文件，并被奉为二十多个州的示范法。这部法案规定：1电子签名符合手写签名的各个要求，并且在法院诉讼中接纳为证据；2电子合同得以强制执行；3不存在对特定技术的特别待遇，但法院可以将不同技术纳入考虑范围。目前美国己有十九个州通过电子签名法。2000年10月美国国会通过全球和国内商业

27、法中的电子签名法案，该法案赋予电子签名、电子合同和电子记录与传统形式和手写签名具有相同的法律效力和可执行力，同时确立了全美国所接受的统一标准。（2）欧洲电子签名法在欧洲，欧盟委员会1997年4月提出著名的欧洲电子商务行动方案，又于1999年12月13日制定了关于建立电子签名共同法律柜架的指令。其主要目标是：1推动电子签名的使用，促进法律承认；2协调成员国之间的规范；3提高人们对电子签名的信心；4创设一种弹性的、与国际的行动规则相容的、具有竞争性的跨境电子交易环境。指令提出了签名的非歧视原则，即电子签名与手写签名具有同等的效力。（3）我国对电子签名的立法 2004年8月28日，第十届全国人民代表

28、大会常务委员会第十一次会议通过中华人民共和国电子签名法。这是我国第一次以独立立法的形式确定了电子签名的法律效力。电子签名法总则中指出，“本法的立法目的在于“规范电子签名行为，确立电子签名的法律效力”此部法律确立了“电子签名”的法律效力，确立了其法律地位。 由此可见，电子提单实现传统货物收据功能方面的法律障碍不大，各国基本能以立法的形式赋予其法律效力，使电子提单具有货物收据的功能。（三）电子提单的证据力电子提单的运转依赖于计算机和互联网，所有信息都以电子形式存在，所以当发生纠纷时，就必然会涉及电子形式存在的证据。也就是所谓的“电子证据（Electronic Evidnce）”。电子提单的证据力问

29、题也就是电子证据力问题，电子证据即在通过计算机网络进行交易的过程中，由计算机及其他类似装置生成或储存，以计算机可读的形式存在的电子记录。电子证据与传统类型的证据相比有自己特点：1具有无形性； 2记载的信息量大，与传统的纸张记录相比，电子证据所记载的信息数量大，产生速度快；3比较容易被篡改，对于书面记录来说，人们对它的修改是比较容易被发现的，但是电子证据的修改就容易得多；4必须借助显示器或者通过一定的机器设备将其附着于纸张等载体上。由于电子证据所具有的上述特点，许多围绕电子证据的问题是现行的民商诉讼体制所无法完全解决的。电子证据属于何种证据类型，会否被采用，其证明力如何等问题各国都无统一的规定。

30、大陆法系国家中，法官审查证据时会采取自由心证证据制度。该制度是指法律对证据的证明力不作预先的规定而由法官在审理案件中加以自由判断。例如法国在商事和行政诉讼中实行证据自由主义，案件当事人有权利通过各种方式提交证据。可见，在这些国家，电子证据的的可采性问题不大，其证明力属于法官的自由裁量权。有些国家对电子商务进行了立法，使电子证据的地位更加明确。如韩国的电子交易基本法第5条规定电子文件的效力不能仅仅因为其为电子形式而不被承认。第7条规定电子文件可以以“一般证据”的方式被法庭采信。在英美法系中，法官审案时采取自由心证与法定证据相结合证据制度。在英美法系中，电子证据所面临的障碍主要来自两个规则：最佳证

31、据规则（the Best Evidence Rule）和传闻证据规则（the Hearsay Rule）。首先，根据最佳证据规则，只有书面材料的原件才可以用来证明材料之内容。而电子证据是存储于计算机内，不可能像传统的证据那样提供原件。为了解决这一问题，人们在该规则应用上放宽了限制，在电子证据出现后，英美法系国家在应对“最佳证据规则”的时候所采取的方法有两类：1提交“原件”的要求不变，但通过立法对“原件”的定义进行明确的规定，使电子证据能够比较容易地以“原件”的形式被法院采纳。例如：美国联邦证据规则1001（3）：如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼，表明其能准确反映数据的打印物

32、或其他输出物，均为“原件”。可见，电子证据可以满足“原件”的要求。2规定在特殊情况下，可以通过提交副本来证明一项的内容，从而为电子证据作为“副本”被法庭采信提供条件。例如，在英国，根据1995年的民事证据法，要提交证据的方式和鉴证方式得到法庭的认可，任何文件或复件都可以被采信。如果当事人能够证明正本确实无法得到的话，那么他就可以使用副本来证明原件的内容。其次是传闻证据规则。传闻证据指的是出庭的证人以外的人所做的并被用来证明其所包含事件真实性的陈述。传闻证据在诉讼中是不能被采纳的。传闻证据之所以要被排除的。英美法系国家无论是否就电子证据做出特别的规定，一般均将电子证据看作传闻证据，并将其作为例外情况采纳。这些例外情况主要包括商业记录、公共记录、自认等。这些例外情况的存在都是基于对电子证据真空性的推定。例外情况分两种，即表述者能否出庭作证。根据规则803，即使能够找到表述者出庭，在24种情况下对传闻也不能应用传闻证据规则而将其排除。规则804列出了表述者不能出庭作证时的6种例外情况。在与电子提单有关的审判中，联邦法院认为计算机记录都属于传闻证据，而需要采纳这些记录的话，就要将