浅析我国《合同法》中的预期违约与不安抗辩权制度.docx

1、浅析我国合同法中的预期违约与不安抗辩权制度浅析我国合同法中的预期违约与不安抗辩权制度浅析我国合同法中的预期违约与不安抗辩权制度摘 要英美法系的预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度都是为了防止一方当事人先期违约而设立的,两种制度在各自法系的实践中都取得了相应的司法实效。我国合同法同时规定两种制度，其目的是为了兼采两大体系的优点，保护合同双方的利益。然而由于两种制度所固有的矛盾和冲突，因此法律适用上的冲突难以避免。本文通过对预期违约与不安抗辩的比较分析，认为要从根本上解决我国合同法中所存在的问题，宜用预期违约制度吸收不安抗辩权，重构出最适合我国的预期违约制度。关键词 预期违约 不安抗辩权 合同法

2、Briefly Analyzing the Anticipatory Breach of Contract and the Unsafe Right of Defense in Chinese Law of ContractAbstractThe anticipatory breach of contract in the Anglo-American legal system and the unsafe right of defense in the civil law system are both for anticipatory breach of contract by one p

3、arty; and they have achieved corresponding effect in each system respectively. Our Chinese Contract Law provides two remedies in the same law, which aims at taking advantages on both remedies, thus protecting the rights of two parties. However, due to the inherent conflicts and redundant between the

4、se two remedies, the applying of conflict is inevitable. This text started with the comparation and analysis between the remedies, trying to point out the fundamental solution. That is, using the anticipatory breach of contract to assimilate the unsafe right of defense, omitting the redundant part,

5、thus reconstitute the best remedy that fits our system best.Key Words:Anticipatory breach of contract , Unsafe right of defense, The law of contract事变更而使得先履行方遭受损失的危险，体现了对合同当事人利益保护的主动性、可预见性和有效性。由于不安抗辩权作为抗辩权的一种，其本质只是一种防御性的权利，不具有攻击性，因此在救济方式上必然也具有被动的特点，简单来说就是受到请求权攻击时加以拒绝的权利。故各国关于不安抗辩权的救济方式虽存在差别，但所有地区都一致

6、承认其具有中止履行的效力。也就是说，在他方为履行合同义务提出合理的担保之前，得以暂时拒绝己方的给付且不用承担迟延履行的责任。（三）预期违约与不安抗辩权的异同首先，两者性质不同。前者属于违约责任制度范围，后者属于抗辩权制度范围；违约责任的目的在于救济受损的权利，而抗辩权只是使权利人享有对抗对方请求的权利。其次，两者前提不同。不安抗辩权行使的前提是因同一双务合同互负债务，且债务履行时间有先后之别；而预期违约则不以合同形态以及双方当事人履行的债务有先后之分作为前提。再次，两者依据不同。根据法国和德国的规定，行使不安抗辩的条件主要是对方财产在订约后明显减少，有难为给付之虞；而预期违约的依据则不限于此，

7、债务人经济状况不佳、商业信誉不好等都可包括在内。最后，两者法律救济不同。不安抗辩权利人可以中止自己对对方的给付，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务；而预期违约制度则可以解除合同并要求对方承担赔偿损失等违约责任。二、预期违约、不安抗辩与我国合同法（一）我国合同法中的预期违约制度和不安抗辩权制度我国合同法在第94条、108条规定了预期违约制度。其中，第94条第2款赋予了预期违约受害人合同解除权；第108条则规定了预期违约责任在效果上等同于实际违约,赋予了预期违约受害人请求对方赔偿或起诉的权利。然而，这两条的缺陷在于，虽然从形式上区分了明示预期违约和默示预期违约,但由于救济方式“有权解除合同

8、”和“要求对方承担违约责任”的规定过于笼统,导致明示预期违约与默示预期违约之间的实质区别被忽视，除了违约形式有简单的区别之外，救济方式完全一致。因而有很多学者认为我国合同法只规定了明示违约，而没有规定默示违约制度。不安抗辩权的相关制度则被规定在了合同的履行部分。合同法第68条规定，不安抗辩权的使用应具备如下条件：第一，须因双务合同而互负债务；第二，须一方当事人有义务向他方先作出履行；第三，先履行一方有确切证据证明另一方不能或不会做出对待给付。69条规定：当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提

9、供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。可见，我国在传统的大陆法不安抗辩权体系中，增加了守约方解除合同的规定。相对于传统大陆法较为消极的救济方式，我国的规定无疑更具有积极性，赋予了合同当事人更多的选择权。（二）预期违约与不安抗辩权制度的重叠与冲突1二者在制度上的冲突。我国是大陆法系国家，因此我国是在改造并吸收了传统大陆法系的不安抗辩权制度的同时，适当吸收了英美法系预期违约制度的成分。此种做法虽然可以一定程度上兼采两大法系的优点，但由于其规定与英美法系、大陆法系都不同，而且尚未达到融会贯通、浑然一体的效果，其逻辑上的统一性、严密性、适用性、明确性等诸方面也还存在着这样或那样的问题，因而给实际操

10、作带来了不便，甚至在一定程度上导致了不安抗辩权制度与预期违约制度的这种“不兼容性”反过来损害了两种制度功能的发挥。2.二者在法律适用上的重叠。首先，在默示违约中，如果债权人选择坐待合同履行期满，则在默示违约发生后，可以暂时中止履行合同，以避免造成更大的损失。而对不安抗辩权，前面已经阐述过了，其公认的救济方式就是有不安抗辩权的债权人可以中止自己对对方的给付。因此，从救济方式上来看，两者在中止履行这方面的规定毫无疑问是重叠的。有的学者认为，单从合同法第94条来看，我国的预期违约制度仅仅规定有解除权而没有规定中止履行权，因此不存在重叠的问题。但这种争论是毫无意义的，因为在债权人向对方请求提供履约保障

11、的时候，虽然并非必须中止自己的履行，但是其中当然包括一方面中止履行，另一方面通知对方提供履约保障，并且在对方不提供的时候取得解除权的情形。其次，我国合同法第68条规定，当存在以下四种情况时，守约人可以采取中止履行的方式暂时保护自己的利益。这四种情况包括：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。但是第94条和第108条却规定了更为有利于守约人的救济方式，即只要在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人就可以直接解除合同或于期前寻求违约救济。再加上我国合同法对不安抗

12、辩权制度设置的门槛又过高，即要求权利人承担举证责任，因此当事人在适用法律时，很可能会避开第68条的适用，而直接适用救济范围更广、举证更容易的第94条第2款或者第108条之预期违约的规定。这样一来，当事人既不必通知相对人，也不必等待其履行给付或者提供担保，就可以直接要求对方承担赔偿责任或者直接解除合同。那么关于不安抗辩权的规定实际上就被架空了。但如果要强制适用第68条的规定，则第94条就完全是形同虚设了。综上，将预期违约和不安抗辩权放在同一部法律中，难免会出现法律上的竞合，因此在救济方式上出现法律适用的冲突也就难以避免了。（二）对我国合同法预期违约和不安抗辩权制度的完善从上面的分析中可以看出，不

13、论是从制度上还是法律适用上，我国合同法中所规定的预期违约制度和不安抗辩权制度都是不够完善的，因此最好的解决办法，就是在立法上将预期违约与不安抗辩权进行合并，吸取两大制度中各自的优点，同时删掉重复规定的部分，才能够最大限度地达到立法者最初引入这两项制度的初衷。首先，无论从哪个方面来看，预期违约制度对不安抗辩权的包含都太过明显。如果将合同分成同时履行的合同和异时履行的合同两类，那么不安抗辩权就只适用于异时履行合同中先履行方履行期满时后履行方存在不履行债务的可能这一种情况，而这种情况在预期违约制度之中，是完全可以被囊括在默示违约中的。其次，虽然从数量上来看，异时履行合同后履行方不履行债务与其他违约情

14、况相比所占比例较大，但从侵害的法益来看，其所侵害的合同利益与其他的期前违约形式相比也没有什么不同，都是损害了合同相对方对合同的期待。将这些违约情形置于同一种保护体系下进行规制已经足够，因此完全没有必要为这一类违约行为特别规定一种权利救济方式。最后，从条文上来看，我国合同法关于不安抗辩权的规定比传统大陆法系更加接近预期违约制度。其突出地表现在以下两点中：1适用范围要广。德国民法典第321条规定：适用不安抗辩权的条件仅为“他方的财产于订约后明显减少，有难为对价给付之虞”。法国民法典则更窄，规定不安抗辩仅针对买卖合同中的出卖人一方，即“只有当买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞”时

15、才可行使。总的来说，大陆法的不安抗辩权行使仅限于履行义务的一方当事人财产状况恶化，有难于对待给付之虞的情况。而我国合同法第68条则将各种可能有害于合同履行、危机交易安全的行为都予以考虑，另外还在最后附加了兜底条款。可以说，其调整的范围已远远超过了传统大陆法系国家对不安抗辩权所划定的范围了，而是更加接近英美法系中预期违约制度的适用范围。2 .除规定了预期违约之外，我国合同法还在第69条的位置，即不安抗辩权的后面规定了合同解除权。也就是说，我国除了赋予不安抗辩权利人以中止履行的权利之外，还赋予其以合同解除权，这显然脱离了不安抗辩权作为抗辩权之一种所具有的其消极被动的特征，而这无疑与预期违约中默示违

16、约的救济方式极为类似。综上，正如前文反复重申的，由于两大法系从制度上存在本质上的冲突，且预期违约与不安抗辩所保护的法益又过于相似，两者并存必将导致法律逻辑和条文适用上的冲突。因此将二者合二为一是唯一的调整方式。通过上述的分析与论证，笔者认为可以推导出这样的结论：预期违约制度与不安抗辩权制度经历了不同法系的熏陶和发展，各自形成了独立的逻辑体系。而我国虽然属于大陆法系国家，但与法、德等传统大陆法系国家相比在制度构建等方面存在很大差异，因此单独引入其中任何一个制度似乎都不足以完全地保护债权人的利益在履行期届满前不受损害。因此，最好的解决途径就是利用相对适用范围较广的预期违约制度吸收不安抗辩权制度，从

17、立法上将二者有机地结合起来，再结合我国的具体国情，最大限度地完善整个期前违约制度体系。从立法上对现有的制度进行补充和扩张无疑是一项艰难的工作，在此简单列出笔者所思考的立法方式，中间有很多漏洞仍需进一步补充与完善。首先，在“合同的权利义务终止”一章中规定明示违约和默示违约的解除权，具体拟条文如下：明示违约：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务，经催告在合理时间内仍不履行债务的，另一方当事人可以解除合同。默示违约：在履行期届满之前，一方当事人有合理证据证明对方当事人有下列情形之一的,可以中止履行,但应立即通知对方。对方在合理时间内对履行合同提供了充分保证的,应当履行合同；对方未能在合理时间内提供充分保证的,经催告仍不能提供保证的，可以解除合同：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。其次，在“违约责任”一章中规定明示违约和默示违约的违约责任。第1款: 当事人一方明确表示不履行合同主要义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第2款: 当事人一方以自己的行为表明或客观事实表明其不履行合同主要义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。