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1、第七章工程担保与工程保险Microsoft Word 文档第七章 工程担保与工程保险第一节 工程担保一、担保的概念合同的担保，是指合同当事人一方，为了保障债权的实现，经双方协商一致或依法律规定而采取的一种保证措施。因此，担保是合同当事人双方事先就权利人享有的权利和义务人承担的义务做出具有法律约束力的保证措施。在担保关系中，被担保合同通常是主合同，担保合同是从合同。担保也可以采用在被担保合同上单独列出担保条件的方式形成。合同中的担保条款同样有法律约束力。担保条款必须由合同当事人双方协商一致自愿订立。如果由第三方承担保证，必须由第三方，即保证人亲自订立。担保的发生以所担保的合同存在为前提，担保不能

2、孤立地存在，如果合同被确认无效，担保也随之无效。二、担保的设定担保依法律规定或者当事人约定而设定。当事人约定设定担保，应当满足下列条件：（一）担保人具有担保资格。担保人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。担保人可以是自然人或法人，法律对自然人与法人担任担保人的资格要求是不同的。（二）意思表示真实。意思表示真实是任何民事行为合法有效的必要条件之一，担保也不例外。意思表示必须真实，是指担保人所进行的担保行为必须与内心意愿相一致。如果意思表示是在外界的压力下做出的，担保行为无效。（三）担保内容不违反法律和不损害社会公共利益。民事法律行为受法律保护的根本原因，就在于其内容的合法性。担保行为具有法

3、律约束力并产生预期的法律后果的首要条件就是内容必须合法，也不损害社会公共利益。（四）设定担保的形式必须合法。担保是要式法律行为，设定担保必须符合法律规定的形式，否则仍然无法产生当事人期望的法律后果。订立担保合同必须采用书面形式，口头形式的担保合同无效。三、担保的形式根据1995年10月1日起施行的中华人民共和国担保法的规定，合同担保的形式主要有保证、抵押、质押、留置和定金。（一）保证保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证方式有两种：一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保

4、证方式。连带责任担保是指当事人在保证合同中约定由保证人与债务人对债务承担连带清偿责任的一种担保方式。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证的主要法律特征是： （1）保证人是主合同当事人以外的第三人，他是以自己的名义担保合同的履行，而不是被保证人的代理人，在被保证人不履行债务时，承担代履行或连带承担赔偿损失的责任。 （2）保证是从合同，以主合同存在为前提，因此，主合同无效，则保证无效。 （3）保证人的承担责任范围，应以主合同中被保证人所承担的义务为限，具体范围依保证人同被保证合同另一当事人约定

5、。法律有规定的除外。（4）保证人代被保证人履行合同后，即相应取得权利人的地位，有权向主合同的被保证人请求补偿。保证人应当具有相应的财产能力，即当被保证人不履行合同时，保证人能够代替被保证人履行合同或承担不履行合同的赔偿责任。具有代为清偿能力的法人、其它组织或者公民，可以作为保证人。在实践中，个体工商户、农村承包经营户也可充当标的金额不大的合同的保证人，其资格条件取决于具有相应的经济实力。以下组织不能作为保证人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机

6、构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。保证合同应当包括以下内容：（1）被保证的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）保证的方式；（4）保证担保的范围；（5）保证的期间；（6）双方认为需要约定的其他事项。（二）抵押抵押是合同当事人用自己一

7、定的财产来向对方保证自己履行合同义务的担保形式。提供抵押财产的一方是抵押人，抵押不转移抵押物的占有。接受抵押财产的一方是抵押权人。抵押人不履行合同时，抵押权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先得到清偿，抵押权人的优先清偿权可以对抗任何其他权利人和抵押人本人。当抵押权人变卖财产所得价款清偿尚有多余时，应将余额返还抵押人。如果所得价款不足以清偿债务时，抵押权人仍有权向抵押人请求补足清偿不足的债务。1可抵押的财产（1）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（3）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权

8、处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（6）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。2不可抵押的财产（1）土地所有权：（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。3抵押合同抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。抵押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权种类、数额

9、；（2）债务人履行债务的期限；（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（4）抵押担保的范围；（5）当事人认为需要约定的其他事项。订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。4抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，

10、抵押权的效力不及于该孳息。孳息应当先充抵收取孳息的费用。抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押人的行为足以使抵

11、押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。5抵押权的实现债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。同一财产向两个以上债权人

12、抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（1）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。合同符合法定条件，仅仅是抵押无效的，不影响合同的效力，以法律限制流通的财产作为抵押物的，在消偿债务时，应当由有关部门收购，抵押权人可以从价款中优先受偿。以法律规定应办理抵押物登记的财产进行抵押的，应到法律规定的抵押物登记、主管部门进行抵押物登记。

13、（三）质押质押分为动产质押和权利质押两种。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。 质押合同应当包括以下内容：（1）被担保的主债权种类、数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质物的名称、数量、质量、状况；（4）质押担保的范围；（5）质物移交的时间；（6）当事人认为需要约定的其他事项。权利质押是指债务人或者第三人将其下述权利移交

14、债权人，作为债权的担保。下列权利可以质押：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。债务人不履行债务时，债权人有权依法或依权利质押合同规定以行使质押权利获得的价款或货物清偿债权（四）留置留置是指债权人按照保管合同、运输合同、加工承揽合同以及法律规定可以留置的其它合同的约定占有债务人的动产。债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产。以该财产报价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。享有留置权的当事人称为留置权人，对方称为被留置人。留置权人在行使留置

15、权时，必须符合法律规定，不得滥用，主要是： （1）留置的财物必须是被留置人为履行本合同需要而将该财物交给留置权人的。 （2）留置权人应提前一段时间通知被留置人，称为“催告期”，期满后，对方仍不履行合同，即可行使留置权。 （3）留置财物的价值不能超过应赔偿的价值，如留置财物不可分时，则不受此限制。同时，行使留置权的一方必须根据留置货物的特性予以妥善保管，如果出现损失或灭失，应承担赔偿责任。留置不同于抵押或质押。留置是当事人不具有自觉自愿性质的被强迫的行为，而抵押或质押行为是抵押人自觉自愿的行为。留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的，留置权人应当承担民事责任。债权人

16、与债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。 留置权因下列原因消灭：（1）债权消灭的；（2）债务人另行提供担保并被债权人接受的。（五）定金定金是合同当事人一方为了证明合同的成立和保证合同的执行，向对方预先付给的一定数额的货币。当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保

17、。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金的作用有三个： （1）证明作用。给付和接受定金，可视为该合同成立的依据。（2）资助作用。由于定金是在合同签订后未履行前先行给付的，因此接受定金的一方就可以及时将这笔款用于生产经营，从而有利于合同的履行。（3）保证作用。定金具有督促双方当事人履行合同的作用。如给付定金的一方不履行合同时，就丧失了该定金；接受定金一方不履行合同时，应向对方双倍返还定金。正是定金的这种惩罚性加强了合同的约束力，因而能促进合同的全面履行。定金应当以书面形式约定。当事人

18、在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。四、建设工程合同常用的担保方式在建设工程的管理过程中，保证是最常用的一种担保方式。保证这种担保方式必须由第三人作为保证人，由于对保证人的信誉要求比较高，建设工程中的保证人往往是银行，也可以是具有担保资质能力、信誉较高的其他担保人，这种保证应当是书面形式的。在建设工程中，习惯把银行出具的保证称为保函，而把其他保证人出具的书面保证称为保证书。建设工程施工合同中，常见的担保有以下几种。 （一）施工投标保证建设工程施工投标担保应当在投标前提供，担保方式可以是由投标人提供一定

19、数额的保证金；也可以提供第三人的信用担保，一般由银行向招标人出具投标保函。当采用银行保函时，其格式应符合招标文件中规定的格式要求。投标担保是保证投标人在担保有效期内不撤销其投标文件。投标担保的保证金额随工程规模大小而异，一般由发包人在招标文件中确定。水利工程建设项目招标投标管理规定（水利部第14号令）第25条规定：招标文件中应当明确投标保证金金额，一般可按以下标准控制：（1）合同估算价10000万元人民币以上，投标保证金金额不超过合同估算价的千分之五；（2）合同估算价3000万元至10000万元人民币之间，投标保证金金额不超过合同估算价的千分之六；（3）合同估算价3000万元人民币以下，投标保

20、证金金额不超过合同估算价的千分之七，但最低不得少于1万元人民币。投标担保的有效期应略长于投标文件有效期，以保证有足够时间为中标人提交履约担保和签署合同所用。任何投标书如果不附有为发包人所接受的投标担保，则此投标书将被视为不符合要求而被拒绝。依据法律的规定，在下列情况下发包人有权没收投标人的投标担保：（l）投标人在投标有效期内撤回投标文件；（2）中标的投标人在规定期限内未提交履约担保、未签署合同协议书或放弃中标。 在决标后，发包人应在规定的时间，般为担保有效期满后30天内，将投标担保退还给未中标人；在中标人签署了协议书及提交了履约担保后，亦应及时退回其投标担保。 （二）施工合同的履约担保施工合同

21、的履约担保是为了保证施工合同的顺利履行而要求承包人提供的担保。招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。” 招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。承包人应当按照合同规定，正确全面地履行合同。如果承包人违约，未能履行合同规定的义务，导致发包人受到损失，发包人有权根据履约担保索取赔偿。履约担保的形式一般有两种：一种是银行或其他金融机构出具的履约保函，另一种是企业出具履约担保书。水利水电土建工程施工合同条件第6条第1款规定：“承包人应按合同规定的格式和专用合同条款规定的金额，在正式签订协议书前向发包人提交经发

22、包人同意的银行或其他金融机构出具的履约保函或经发包人同意的具有担保资格的企业出具的履约担保书。” 履约保函用于承包人违约使发包人蒙受损失时由保证人向发包人支付赔偿金，其担保范围（担保金额）一般可取合同价格的5%-10%。履约担保书与履约保函不同，发包人只能要求保证人代替承包人履行合同，但当保证人无法代替承包人履行合同时，也可以由保证人支付由于承包人违约使发包人蒙受损失金额，履约担保书的担保金额一般可取合同价格的30%左右。履约担保的有效期，水利水电土建工程施工合同条件第6条第2款规定：“承包人应保证履约保函或履约担保书在发包人颁发保修责任终止证书前一直有效。发包人应在保修责任终止证书颁发后14

23、天内把上述证件退还给承包人。”这就是说，履约担保的有效期，是应自按招标文件要求提交之日开始起至保修责任期满为止。在保修责任期满，发包人颁发保修责任终止证书给承包人后的14天内，发包人应将履约保函退还给承包人。在建设工程施工招标文件中，通常都附有履约保函和履约担保书两种格式。采用何种格式由承包人选择，但在签订合同协议书前应将履约担保证件提交发包人。（三）施工合同预付款担保在签订工程承包合同后，为了帮助承包人调度人员以及购置所承包工程施工需要的设备、材料等，帮助承包人解决资金周转的困难，以便承包人尽快开展工程施工，因此，发包人一般向承包人支付预付款。按合同规定，预付款需在以后的进度款中扣还。预付款

24、担保用于保证承包人应按合同规定偿还发包人已支付的全部预付款。如发包人不能从应支付给承包人的工程款中扣还全部预付款，则可以根据预付款担保索取未能扣还的部分预付款。预付款按水利水电土建工程施工合同条件分为工程预付款和材料预付款。工程预付款一般分两次支付给承包人，主要考虑承包人提交预付款保函的困难。一般情况下，要求承包人提交第一次工程预付款担保，第二次工程预付款不需要担保，而是用承包人进入工地的承包人的设备作为抵押，代替担保。如在水利水电土建工程施工合同条件中规定: 第一次预付款应在协议书签订后 21 天内，由承包人向发包人提交了经发包人认可的工程预付款保函，并经监理人出具付款证书报送发包人批准后予

25、以支付。工程预付款保函在预付款被发包人扣回前一直有效，保函金额为本次预付款金额，但可根据以后预付款扣回的金额相应递减。 第二次预付款需待承包人主要设备进入工地后，其估算价值已达到本次预付款金额时，由承包人提出书面申请，经监理人核实后出具付款证书报送发包人，发包人收到监理人出具的付款证书后的 14 天内支付给承包人。 当发包人扣还全部预付款后，应将预付款担保退还给承包人。预付款担保通常也采用银行保函的形式。材料预付款一般满足合同规定的条件，才予以支付，一般不需要承包人提交担保。 （四）保修责任担保保修责任担保是保证承包人按合同规定在保修责任期中完成对工程缺陷的修复而提供的担保。如承包人未能或无力

26、修复应由其负责的工程缺陷，则发包人另行雇用其他人修复，并根据保修责任担保索取为修复缺陷所支付的费用。保修责任担保一般采用保留金方式，即从承包人完成并应支付给承包人的款额中扣留一定数量（一般每次扣应支付工程款的5%10%，累计不超过合同价的2.5%5%）。在水利水电土建工程施工合同条件中规定: 监理人应从第一个月开始，在给承包人的月进度付款中扣留按专用合同条款规定百分比的金额作为保留金（其计算额度不包括预付款和价格调整金额），直至扣留的保留金总额达到专用合同条款规定的数额为止。保修责任担保的有效期与保修责任期相同。保修责任期满由发包人或授权监理人颁发了保修责任终止证书后，发包人应将保修责任担保退

27、还承包人。因此，水利水电土建工程施工合同条件中明确了退还保留金具体时间，即在签发本合同工程移交证书后14天内，由监理人出具保留金付款证书，发包人将保留金总额的一半支付给承包人。监理人在本合同全部工程的保修期满时，出具为支付剩余保留金的付款证书。发包人应在收到上述付款证书后14天内将剩余的保留金支付给承包人。若保修期满时尚需承包人完成剩余工作，则监理人有权在付款证书中扣留与剩余工作所需金额相应的保留金余额。 第二节 风险与保险 一、风险的概念在建设工程实施过程中，由于自然、社会条件复杂多变，影响因素众多，特别是水利水电工程施工期较长，受水文、地质等自然条件影响大，因此，建设工程合同当事人双方将面

28、临很多在招标投标时难以预料、预见或不可能完全确定的损害因素，这些损害可能是人为造成的，也可能是自然和社会因素引起的，人为的因素可能属于发包人的责任，也可能属于承包人的责任，这种不确定性就是风险。 二、风险的种类 风险范围很广，从不同的角度可作不同的分类。 1从风险的严峻程度分类 从风险的严峻程度，分为非常风险与一般风险。非常风险是指由于出现不可抗拒的社会因素或自然因素而带来的风险，如战争、暴动或超标准洪水、飓风等。这类风险的特点是带来的损失巨大，而且人们一般很难预测与合理地防范。在施工承包合同中，这种风险通常由发包人承担。一般风险是指非常风险以外的风险，这类风险只要认真对待，做好风险管理工作，

29、一般讲是可以避免、转移或减少损失的。 2从风险原因的性质分类 从风险原因的性质，可分为政治风险、经济风险、技术风险、商务风险和对方的资质与信誉风险。 （1）政治风险，是指工程所在地的政治背景与变化可能带来的风险。这个问题对于承包人承包国际工程尤为突出，因为发包人所在国的一些政治变动，如战争和内乱、没收外资、拒付债务、政局变化等，都可能给承包人带来不可弥补的损失。 （2）经济风险，是指一些国家或社会经济因素的变化而带来的风险，如通货膨胀引起材料价和工资的大幅度上涨，外汇比率变化带来的损失，国家或地区有关政策法规如税收、保险等的变化，而引起的额外费用等。 （3）技术风险，指一些技术条件的不确定性可

30、能带来的风险，如恶劣的气候条件，勘测资料未能全面正确反映或解释失误的地质情况，采用新技术，设计文件，技术规范的失误等。 （4）商务风险，指合同条款中有关经济方面的条款及规定可能带来的风险，如支付、工程变更、索赔、风险分配、担保、违约责任、费用和法规变化、货币及汇率等方面的条款。这类风险包含条款中写明分配的、由于条款有缺陷而引起的、或者撰写方有意设置的，如所谓“开脱责任”条款等。 （5）对方的资质和信誉风险，指合同一方的业务能力、管理能力、财务能力等有缺陷或者不圆满履行合同而给另一方带来的风险。在施工承包合同中，发包人和承包人不仅要相互考虑到对方，同时也必须考虑到监理人在这方面的情况。（6）其他

31、风险，如工程所在地公众的习俗和对工程的态度，当地运输和生活供应条件等，都可能带来一定的风险。 三、风险的分配风险分配就是在合同条款中写明，风险由合同当事人哪一方来承担，承担哪些责任，这是合同条款的核心问题之一。风险分配合理，有助于调动合同当事人的积极性，认真做好风险防范和管理工作，有利于降低成本，节约投资，对合同当事人双方都有利。在建设工程合同中，双方当事人应当各自承担自己责任范围内的风险。对于双方均无法控制的自然和社会因素引起的风险则应由发包人承担较为合理，因为承包人很难将这些风险估计到合同价格中，若由承包人承担这些风险，则势必增加其投标报价，当风险不发生时，反而增加工程造价，风险估计不足时

32、，则又会造成承包人亏损，而招致工程不能顺利进行。因此，谁能更有效地防止和控制某种风险，或者是减少该风险引起的损失，则应由谁承担该风险，这就是风险管理理论风险分配的原则。根据这一原则，在建设工程施工合同中，应将工程风险的责任做出合理的分配。（一）发包人的风险工程（包括材料和工程设备）发生以下各种风险造成的损失和损坏，均应由发包人承担风险责任。（1）发包人负责的工程设计不当造成的损失和损坏；（2）由于发包人责任造成工程设备的损失和损坏；（3）发包人和承包人均不能预见、不能避免并不能克服的自然灾害造成的损失和损坏，但承包人迟延履行合同后发生的除外；（4）战争、动乱等社会因素造成的损失和损坏，但承包人迟延履行合同后发生的除外；（5）其他由于发包人原因造成的损失和损坏。从以上可以看出，