土地承包经营权入股农民专业合作社法律问题探析.docx

1、土地承包经营权入股农民专业合作社法律问题探析土地承包经营权入股农民专业合作社法律问题探析 土地承包经营权入股农民专业合作社法律问题探析时间:2014-06-22 甘肃政法学院学报，2014年03期 作者:温世扬，张永兵 摘要：土地承包经营权入股农民专业合作社的全国性法律法规之规定隐晦含糊，地方立法相互间亦存有明显差异。入股之法律性质应认定为物权性流转。土地承包经营权入股应确立客观准确的价值评估机制。土地承包经营权应当列入农民专业合作社责任财产。农民专业合作社可以将社员入股的土地承包经营权通过转让、抵押等形式再次流转，且不应针对入股之土地承包经营权设定 “保底分红”。社员退社时可以有条件地请求退

2、还该土地承包经营权；农民专业合作社解散时，可以设立合理的回购、置换等制度。农地在土地承包经营权入股期间被征收时，土地补偿费中的土地承包经营权补偿，应当由农民专业合作社取得。关键词：土地承包经营权入股农民专业合作社抵押征收2013年中央一号文件指出，农民合作社是带动农户进入市场的基本主体，是发展农村集体经济的新型实体，是创新农村社会管理的有效载体。农民创办农民专业合作社的一大难题便是资本的欠缺，而土地承包经营权入股可以激活大量的 “沉睡的”土地资本，农民以土地承包经营权作价出资成立农民专业合作社，“组团”参与激烈的市场竞争，增强自身的风险防范能力，降低经营风险和交易成本。全国性立法之缺位与地方性

3、立法之差异以及对土地承包经营权入股农民专业合作社法律属性之不同认识，导致学者们在土地承包经营权入股农民专业合作社的诸多问题上难有一致的看法。本文从土地承包经营权入股农民专业合作社的立法现状出发，通过对土地承包经营权入股农民专业合作社法律属性的探讨，进而对土地承包经营权入股农民专业合作社的诸多问题进行讨论和分析。一、土地承包经营权入股农民专业合作社的立法现状(一)全国性立法之规定隐晦含糊中华人民共和国物权法(以下简称 物权法)并未将入股作为一种流转方式加以明确规定。中华人民共和国农村土地承包法(以下简称 农村土地承包法)和 农村土地承包经营权流转管理办法(以下简称 流转管理办法)虽有入股之规定，

4、但也没有明确使用土地承包经营权入股合作社之词语，以致 “入股”一词之含义颇具争议。中华人民共和国农民专业合作社法(以下简称 农民专业合作社法)并未对土地承包经营权入股农民专业合作社之出资形式作出规定。农民专业合作社登记管理条例第8条也只笼统地规定，农民专业合作社成员可以用实物、知识产权等能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。(二)地方性立法虽对全国立法有所突破但相互间存有差异最近几年的地方立法突破了全国立法隐晦含糊之规定，明确规定土地承包经营权可入股农民专业合作社，但各地在具体做法上存有差异：1.以土地承包经营权入股农民专业合作社。浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记

5、暂行办法，明确允许农民以土地承包经营权入股成立农民专业合作社。其第3条规定，以家庭承包或通过招标、拍卖、公开协商等其他方式承包农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，其农村土地承包经营权均可以依法向农民专业合作社作价出资。山西、天津、湖北、福建南平、安徽、山东、江苏、辽宁、新疆等地方性法律文件均有相似之规定。2.以土地承包经营权收益入股农民专业合作社。黑龙江省农民专业合作社条例第6条规定，农民在土地承包期内未改变土地用途的，可以用其土地承包经营权的预期收益作价出资加入农民专业合作社。陕西省亦有相似之规定。3.土地承包经营权或其收益均可入股农民专业合作社。山西省农民专业合作社条例第7条规

6、定，农民专业合作社成员可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地承包经营权或者其预期收益以及其他能够用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。4.所有权、承包权、经营权 “三权”分离。浙江省嘉兴市平湖市人民政府关于加快推进农村土地承包经营权股份化流转的指导意见规定，在不改变土地所有权和承包权的前提下，把农民的土地承包经营权转化为股权，入股到土地股份合作组织，农民依股权从经营收益中按一定比例获得分配的一种土地经营模式。积极推行农村承包土地的所有权、承包权、经营权“三权”分离。海南经济特区亦有相似之规定。二、土地承包经营权入股农民专业合作社之法律属性从 流转管理办法第16条与第19条来看，承

7、包方依法采取入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变，股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。债权流转说据此认为，入股不发生物权性质的土地承包经营权移转，否则入股后土地便无法退回原承包农户，故其属债权性流转。物权流转说则认为，农民专业合作社法确立了农民专业合作社的独立法人资格和社员的有限责任，进而确立了农民专业合作社的独立责任。“法人的独立财产和法人的独立责任其实是同一个问题，有了独立财产才有独立责任，而承担独立责任必须拥有独立财产。”因此，农民专业合作社确立了独立财产制度当属无疑。农民专业合作社登记管理条例第8条规定，社员

8、可以能够用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资。土地承包经营权的转让虽然受有一定的限制，但其属于能用货币估价并可依法转让之非货币财产应无太大争议。因此，家庭承包的土地承包经营权出资入股农民专业合作社发生物权性质的土地承包经营权移转，农民专业合作社依法成立时取得物权性质的土地承包经营权；否则，不发生物权性质的土地承包经营权移转就是 “出资”不到位或不称出资。笔者更赞同物权流转说，理由如下：(一)物权流转说更符合土地承包经营权用益物权的本质属性首先，作为独立财产权类型的用益物权的土地承包经营权，权利人有权自行决定其流转形式，现有立法未规定入股之方式之原因，不在于法理上存有障碍，而是 “法律家父

9、主义”泛滥之结果。其次，允许转让不允许入股，在逻辑上也自相矛盾。转让是出让方在土地承包经营权剩余期限内完全脱离农地，而入股换取的是企业法人的份额或股份，出让方和农地仍然还有间接的联系，既然转让在立法上是被允许的，入股又有何障碍呢?再次，其他承包方式的土地承包经营权入股合作社或入股公司是物权性流转，家庭承包方式的土地承包经营权入股合作社为什么就变成债权性流转了呢?如果立法要对家庭承包方式下土地承包经营权之入股做特殊的、更为完善的规定的话，也不应该是通过随意地改变其法律性质来实现。(二)将土地承包经营权拆分为承包权与经营权并不合理债权性流转说多主张让农民保有一个承包权，而流转经营权，一方面是为了避

10、免农民失地，进而失去农地的社会保障，另一方面，是为了使以支配农地使用价值的土地使用权入股的社员，有权通过适时请求调高农地出资额，提高盈余分配比例，实现农地增值收益。笔者认为，这种拆分表面上平衡兼顾了各方之利益，似乎是合理之选择，实际上这一观点难以成立。首先，农民因自身的成员身份而取得土地承包经营权，农民移转土地承包经营权并不会改变和丧失其成员身份，即使是转让的情形下，农民也仍然是集体经济组织的成员，仍然有权享有其他因成员身份而产生的权利，如宅基地使用权、集体经济组织分配的红利等，以及在下一轮农地发包中获得农地的承包经营权 (一个新的有期限的用益物权)的权利。这一身份的存在与保持并不需要通过保留

11、一个承包权来证明，所以保留一个所谓的承包权并无现实意义。其次，土地承包经营权是单一的独立的用益物权，不是承包权和经营权两者简单相加，承包资格因身份而存在，无论在何种理论下，承包资格也不可能移转，故并不存在债权流转说所谓的保留承包权、流转经营权之解读。受让人获得土地承包经营权并非是同时获取了在下一轮土地发包中的承包之资格。再次，认为农民有失地风险亦存有认识上的误区。农民以土地承包经营权投资入股换取份额或股权，这是其财产权利形态发生了变化，并不意味着其丧失财产权利。正常的市场风险，不是立法所能排除的，也不是通过将入股之性质改为债权性流转就能避免的。假社会保障之名、为防止农民丧失土地而对入股之性质加

12、以改变，是说不通的。最后，实现农地增值收益的理由也难以成立。赋予农民通过适时请求调高农地出资额来提高盈余分配比例之权利，是给合作社的发展埋下风险的种子，导致合作社存续和经营不稳定，也给一些农民无理取闹、阻挠合作社正常经营以借口，这也是不少合作社不愿采用租赁方式获得土地的重要原因。事实上，如果担心农民因流转之后农地升值而在当初过少计算了出资额的话，这也是价值评估和合理的市场预期问题，这一问题应该通过建立一套合理的、准确的对农地承包经营权价值的评估体系来解决，而不是赋予农民适时请求调高农地出资额来提高盈余分配比例，既违反市场经济本质又违背公平原则之方式，来实现农民的农地增值收益。(三)正确理解承包

13、方与发包方的 “承包关系不变”债权性流转说的其中一个理由便是 农村土地承包法第39条及 流转管理办法第16条涉及的 “承包关系不变”的规定。前者涉及转包和出租两种流转方式，并规定承包方与发包方的承包关系不变。后者涉及转包、出租和入股三种流转方式，亦规定承包方与发包方的承包关系不变，双方享有的权利和承担的义务不变。债权流转说认为，债权性流转之情形下，农民是保留物权性的土地承包经营权，而将债权性的土地经营权进行流转，立法将转包、出租和入股三种流转方式并列规定，可见其流转性质相同，转包和出租属于债权性流转并无疑问，因此，入股也应该属于债权性流转。笔者认为，这一理由难以成立。首先， 农村土地承包法作为

14、全国人民代表大会常务委员会通过的法律，其在第39条仅对转包和出租两种债权性流转方式进行了规定，并无入股的相关内容，且并未使用 “等”字表示非穷尽列举，而 流转管理办法第16条作为部门规章，对 农村土地承包法做了扩大解释，其在第16条增加规定了入股的流转方式，这显然超出了 农村土地承包法之立法内容。其次，农村土地承包法第五节 “土地承包经营权的流转”中 “入股”之含义与 流转管理办法第34条对家庭承包方式的土地承包经营权 “入股”之规定相一致，均不包含入股合作社或公司之情形，仅仅是一种联合从事农业合作生产经营的一种合作方式与内部安排，并非是指入股组成合作社等独立法人的组织形式，自然不存在土地承包

15、经营权的实质性流转，故而也不会引起承包关系之变动，双方享有的权利和承担的义务不变自属当然。(四)如何理解 “股份合作终止时入股土地应当退回原承包农户”?流转管理办法第19条、浙江省实施<农村土地承包法>办法第24条、 重庆市实施<农村土地承包法>办法第37条均规定，承包方可以自愿将土地承包经营权入股发展农业合作经营，合作各方的权利义务由协议约定，但股份合作终止时入股的土地承包经营权应当退回原承包方。重庆市农业委员会重庆市工商局关于以农村土地承包经营权入股发展农民专业合作社注册登记有关问题的通知还对将土地承包经营权入股合作社问题设有具体的规定，即合作社终止时，应将入股土地

16、退回原承包农户。笔者认为，需从以下几个方面来认识所谓的“退回”问题：1.农村土地承包法与 流转管理办法所规定的土地承包经营权 “入股”只是一种合作方式与内部安排，甚至不能算是一种真正意义上的流转，不会引起承包关系之变动，股份合作终止时入股土地自当退回原承包农户。2.立法规定股份合作终止时入股的土地承包经营权应当退回原承包方是证明 “入股”为债权性流转的理由并不成立。重庆市针对在试点过程中已经组建的具有农民专业合作社性质的有限责任公司 (简称 “以地入股”公司)进行分类指导，对自愿保留原有公司组织形式的，引导农民股东以符合 公司法规定的财产形式置换其已出资的土地承包经营权，对原作价入股公司的农村

17、土地，应改 “入股”为 “出租”形式流转经营。如果说改为债权性流转方式的 “出租”形式是为了避免入股的农地成为公司的责任财产，导致农民失地，进而失去农地的社会保障的话，那是不是更能证明 “入股”属于物权性流转呢?同样是土地承包经营权入股到具有独立主体资格的法人中去，入股公司是物权性流转，而入股合作社却变成债权性流转了吗?3.入股的土地承包经营权是否可以退回原承包方并非取决于 “入股”的性质，而是取决于立法者基于法政策目的而作出的制度安排。 “退回”并非不可，只是需要进行合理的制度设计，以平衡各方之利益，而非简单规定一个 “退回”了事。即使将家庭承包方式的土地承包经营权入股合作社认定为物权性流转

18、，也仍然可以构建 “退回”制度，土地承包经营权毕竟是一项特殊的用益物权，在不损害其他利害关系人利益之情形，设定特别的交易规则，使农地回到农民手中，如原土地承包经营权人可以通过置换或回购方式来实现农地的 “退回”，应当得到支持。但如果像现行立法那样，在未平衡各方利益前提下，简单规定一个 “退回”，恐怕不仅会侵犯到他方利益，同时也有违公平、正义之基本法理。三、土地承包经营权入股农民专业合作社存在的问题与立法完善(一)土地承包经营权入股农民专业合作社价值评估机制之优化农民专业合作社登记管理条例第8条和 农民专业合作社示范章程第38条均规定，成员以非货币财产出资的，由全体成员评估作价。浙江、海南等地方

19、规范性法律文件多有类似之规定。据此，全体社员可以自行评估，也可以决定评估的方式，这样可能会出现有些价值评估方式不够客观、准确之情形。为何立法会作此宽松之选择?笔者认为，这里体现了农民专业合作社在资本制度上对公司制度的借鉴，但又并未理顺两者之间的关系和制度衔接。合作社体现着伦理价值与经济价值的结合。前者是指其伦理理念 “在社员、社区及社会的政治文明及精神文明建设中的功能或作用。”“社员继承合作社创始人的传统，信奉诚信、开放、社会责任与关怀他人的伦理价值。”后者是指为了降低经营风险和交易成本，抵制垄断之强势，自由竞争中的弱势方必须联合起来 “以提高自身的谈判和要价能力，分享更多的经济利益。”因此，

20、经济学上将合作社称为 “弱者的组织”、 “穷人联合体”。合作社从其产生之初，其伦理价值便占据着主导地位，经济价值则未得彰显。在具体规则上，合作社的伦理价值体现在诸如入社、退社自由、 “一人一票”的表决机制、不可分割的公共积累、严格限制资本报酬率、社员直接参与管理等方面。“合作社的经济效率目标被作为依附于成员公平目标的次要目标，以至于将其降为实现成员公平目标的手段。”基于入社自愿、退社自由、不可分割的公共积累、严格限制的资本报酬率等基本原则，客观准确的价值评估在合作社难以凸显其应有的制度优越性与现实意义。另外传统合作社较少地涉及外来资本的参与、资本的证券化以及外部市场交易等问题，自行确定非货币财

21、产的价值还可以降低合作社的设立成本，故传统合作社并未严格要求由法定的资产评估机构进行价值评估。随着农业产业的市场化水平提高，市场竞争加剧，传统的严守罗奇代尔原则的合作社难以适应变化的社会经济形态，不得不在一些原则上进行变革与调整， “投资利润”的价值取向得到强化，经济价值上升到主导地位，从而引起了合作社基本原则的调整和改变，主要体现在封闭的社员制和社员份额或股份可交易化。入社、退社并不自由，合作社存续过程中不允许他人加入，退社时社员股份也只能转给合作社社员或者在合作社允许的情况下转让给其他非合作社社员，合作社股金具有永久性和稳定性，从而构成了合作社长久发展的基础。有的合作社在身份股之外创立可上

22、市交易的投资股，投资股任何人都可以拥有，持有者既不享有经营决策的投票权，也不能卖回给合作社，但可以在股票市场上交易。有些合作社还根据自身需要对外发行优先股，优先股没有投票权，但可以享受合作社的分红。外来资本按股分红、合作社股份交易市场和交易制度的建立，有助于合作社减少负债融资，增加权益融资和权益资本比例， “可以缓解在资金紧缺期，融资风险和经营风险同时带来的风险，有利于合作社的稳步发展。”这些资本化、证券化和外部交易市场的建立必然要求合作社采用更加客观准确的资本评估方式和更加健全的资本管理制度。我国 农民专业合作社法一方面借鉴了法人独立人格、社员有限责任，进而衍生出法人独立财产和独立责任等适于

23、公司的制度规范，另一方面由于社员的入社自愿、退社自由等制度，使得公司资本制度无法得到贯彻，我国 农民专业合作社法甚至避开了资本一词。首先，农民专业合作社资本无须客观准确确定。全体社员可以自行评估农民专业合作社的非货币财产出资金额，从而确定出资总额。其次，农民专业合作社资本可变。社员享有退社自由，并且退社时合作社需要退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额，对成员资格终止前的可分配盈余，依照 农民专业合作社法第37条第2款的规定向其返还。再次，农民专业合作社资本无需确定和资本可变，导致资本维持原则也丧失了其应有之制度价值。这种自行确定的价值评估机制在农民专业合作社发展初期也许不会暴露太多的弊端

24、，但长远来看，当合作社需要进一步融资或引入外部资本，设立投资股、优先股从而更加彻底的股份化、证券化，以及建立外部交易市场时，这种非客观准确的价值评估机制和粗糙的财产法律制度将会使得合作社真实的法人财产难以确定，信用无法评估，难以获得金融或融资支持，从而成为农民专业合作社质的提升的障碍。(二)土地承包经营权是否列入农民专业合作社责任财产债权流转说主张者认为土地承包经营权入股并不改变发包方与承包方的承包关系，土地承包经营权并不发生移转。有地方立法规定，农民以土地承包经营权出资入社的，不丧失其土地承包经营权。据此，土地承包经营权并非农民专业合作社的责任财产。在以土地承包经营权的预期收益作价出资加入农

25、民专业合作社之情形，土地承包经营权也不构成合作社的责任财产，笔者认为，此种情形甚至不能称之为土地承包经营权入股。而 农民专业合作社法第4条规定，农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。 福建省 “十二五”农民专业合作组织发展专项规划规定，支持合作社成员将土地承包经营权或林木所有权交付合作社经营。此外，地方立法往往要求在相关材料中明确以农村土地承包经营权出资以及成员出资总额中农村土地承包经营权作价出资的数额，如天津、湖北、浙江、福建、重庆等地，其立法之规定更倾向于将土地承包经营权列入

26、合作社责任财产。安徽省则明确要求以可以依法转让的非货币财产作价出资的，应当办理其财产权的转移手续。这里有两个问题值得进一步探讨：首先，土地承包经营权作为物权法规定的一项特殊的用益物权，其物权之变动采意思主义立法模式，有效的债权行为即可引起物权之变动，登记仅具对抗效力。是否办理权利移转手续，对土地承包经营权之变动并无影响，只是受让人办理权利移转手续，取得土地承包经营权证后，才可以再次流转。其次，农村土地承包法第41条对土地承包经营权转让条件做出了规定，要求承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，必须经发包方同意，应当转让给其他从事农业生产经营的农户等。土地承包经营权入股实质上也是一种转让，

27、然而却无法满足上述条件。笔者认为，要求“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”，存在着私权缺位、公权越位的情况； “必须经发包方同意”容易产生集体及其执行机构利用所有权压制农民的个体性权利之后果； “应当转让给其他从事农业生产经营的农户”之要求也明显不合理，非农权利人可以自己耕种或者租给他人耕种，土地的农业用途不会因非农权利人获得土地承包经营权而改变。在这几处对转让的限制应当被取消之情形下，土地承包经营权入股也无须在此基础上进行理论分析和制度构建。(三)农民专业合作社是否可以将社员入股的土地承包经营权再次流转?首先，农民专业合作社能否将社员入股的土地承包经营权以转让方式流转?对此现有立法

28、并无明确规定。笔者认为，土地承包经营权作为具有可转让性的非货币财产，其入股属于物权性流转，农民专业合作社取得土地承包经营权证后，应当允许其将社员入股的土地承包经营权再次流转，包括转让土地承包经营权。实践中也有类似之做法，上海市首例合作社非货币出资入股的 “李杰联益”公司由崇明联益村的种植专业合作联社，与从事农业经济的李杰农业科技公司共同出资设立，合作社以农业生产资料，包括土地，作为非货币资本入股公司，成为公司股东。其次，农民专业合作社能否以社员入股的土地承包经营权设定抵押?从 农村土地承包法之规定来看，现行立法对家庭承包的土地承包经营权之抵押采否定态度。但有学者主张，应当允许合作社以农民作为出

29、资的土地承包经营权设定抵押，充分发挥其融资功能，抵押并不会使土地所有权主体发生变化，也不会改变土地的用途，其权利行使的期限控制在原承包经营合同履行的剩余时间范围内，失地等风险可以通过完善相关社会保障制度等多种途径予以化解。实践中，土地承包经营权抵押也在多地进行尝试。高陵县农民可以自己的土地承包经营权作为抵押向金融机构贷款。湖南省在长沙、株洲、湘潭三个城市开展农村土地承包经营权抵押试点工作，齐齐哈尔市依安县国民村镇银行与依安县上游乡建明村农民刘光荣、李江签订了以两人承包的1505.1亩耕地作为抵押的贷款合同，期限三年，共计68万元。成都的模式是由政府出资成立担保公司，担保公司为农民 (或农业企业

30、)从银行贷款提供担保，农民 (或农业企业)将土地承包经营权作为反担保物抵押给担保公司，即银行直接对应的是担保公司的担保而不是接受农民 (或农业企业)将土地承包经营权作为抵押物。湖北省天门市的试验则更为大胆，当地农信社直接接受农民的土地承包经营权作为抵押物。广东将在有条件的县试点农村宅基地使用权和土地承包经营权抵押工作。将尽快让农村集体资产运转起来，实现 由虚变实的突破。笔者认为，随着土地承包经营权抵押的 “开禁”，农民专业合作社对社员入股的土地承包经营权也应该可以设定抵押，以此来满足合作社的融资需求和实现合作社财产的更大收益。(四)应否为土地承包经营权作价入社的成员设定保底收益海南经济特区农民

31、专业合作社条例第27条规定，农民专业合作社应当向以土地承包经营权作价入社的成员签发承包地经营权入股或者出资证明书并设定保底收益。其他多数地方性规范性法律文件则并无保底收益之规定。但各地在农民专业合作社的实际运行中，为土地承包经营权入股的成员设定保底收益的则不在少数，如沛县张庄镇潘庄村土地股份合作社、渡船村土地股份合作社、乐源农业专业合作社、山东枣庄桑村土地合作社等均有保底收益之制度安排。对此 “保底分红”，有学者指出，农民以土地承包经营权入股取得合作社成员资格后没有享受合作社所提供的服务，也不与合作社进行交易。从法律科学的角度观之，上述号称 “土地承包经营权入股农民专业合作社”流转模式，既与

32、“入股”在法律上的特定含义不符，也难以体现农民专业合作社的 “所有者与惠顾者同一”法律特性，实属 “名实难符”29。笔者认为，此种观点甚可赞同。入股农民专业合作社的土地承包经营权是以资本的形式出现的，是社员的一种出资形式，并成为农民专业合作社的责任财产，因此，不应再针对入股之土地承包经营权设定所谓 “保底分红”。如果土地承包经营权并非是入股到农民专业合作社，而是社员以租赁的形式与合作社进行交易，由合作社对所获得的土地进行经营管理，则合作社可以支付给社员特定的租金作为所谓 “保底”，并可依盈利之状况，根据惠顾返还原则，对合作社收益以 “分红”形式进行盈余分配，不过，此种情形已与土地承包经营权入股制度无关。(五)社员退社或合作社解散时，其所入股的土地承包经营权如何处置?1.社员退社之情形。农民专业合作社法明确规定社员有退社之自由。其第21条规定，成员资格终止的，农民专业合作社应当按照章程规定的方式和期限，退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额。那么，以土地承包经营权入股的社员退社是否受到限制?应当如何退还?如果社员退社时，其所入股土地承包经营权已经被农民专业合作社再次流转，应作何处理?以土地承包经营权入股的社员可以退