国企改革中土地资产处置模式法律问题研究.docx

1、国企改革中土地资产处置模式法律问题研究国企改革中土地资产处置模式法律问题研究引言：国有企业制度改革是我国经济体制改革的核心内容，其直接目的是通过建立现代企业制度，最大限度地提高企业的运营效率。土地与国有企业有着十分密切的关联，作为稀缺资源，其价值在市场化进程中正逐渐显化出来，土地资产作为生产要素已经成为一笔数额巨大的国有资产，因而，进行国有企业制度改革就必然会涉及到土地资产的处置问题。随着国企改革的推进，市场经济体制的进一步完善，国有土地使用制度也由最初的无偿、无限期使用向有偿、有限期使用转变，并且，通过多年摸索，结合改制企业用地大多为历史遗留划拨用地的现实情况，我国法律确立了保留划拨、出让、

2、租赁、作价出资以及授权经营五种土地资产处置模式。上述五种土地资产处置模式的确立和实施，为传统划拨用地的改造提供了多种途径，并且，有力地推动了国企改革的进程。笔者认为，五种处置模式实际上是国家对土地资产的再评估，即随着市场化进程在国有企业中展开，重新评定国有土地资产的价值，其升值部分作为国家的再投资投入到改革进行中和改制后的企业当中去，以期实现国家对这部分增值土地价值的收益。但是，由于实践中土地价值难以准确界定，上述五种模式在实际操作中存在许多问题，直接表现为土地资产处置过程中的定价难，经常出现低评、低估的现象，导致国有土地资产的流失，形成了对以上五种土地资产处置模式有效运用的严峻考验。针对五种

3、模式运用过程中的土地资产流失问题，理论界在对其原因进行剖析的过程中，产生了不同的观点，有的归因于行政化的土地资产管理体制不健全，有的归因于市场化引入程度不够，有的归因于土地市场不规范，笔者认为，产生这一问题的根本原因应是在五种土地资产处置模式的实际运用中，其各自的权利性质及具体权利内容不明晰，导致土地收益缺失一个科学的分配依据，土地资产价值没有合理的判断标准，难以准确界定，最终造成改革过程中的土地资产流失。因此，对五种土地资产处置模式进行研究，在法律层面明晰其具体权利内容并给出一个准确的定性，对土地资产处置模式的完善具有重要的指导意义，对我国现代企业制度的最终建立也有巨大的现实意义。围绕完善上

4、述五种土地资产处置模式这一核心内容，本文第一部分对国有土地资产流失现状和流失原因做出简要阐述，提出土地资产处置过程中权利性质和具体权利内容不明晰是导致这一问题产生的根本原因，然后简述国有土地使用有偿化在法律层面的历史沿革，即对保留划拨、出让、租赁、作价出资和授权经营五种处置模式的相关法规进行归纳和梳理。第二部分针对五种处置模式下的具体权利内容分别进行深入分析，在这部分内容中笔者设想通过将租赁、作价出资和授权经营三种处置模式下的具体权利内容与典型划拨土地使用权和典型出让土地使用权的权利内容加以对比，找出其各自的特点并给予定性，进而寻求如何平衡各权利主体的利益，以及针对五种处置模式下的不同权利内容

5、是否均可以引入市场化来调节进行深入分析，最大程度优化土地资产处置模式。第三部分笔者提出完善国企改革中土地资产处置模式的建议，一是在宏观上，结合物权法关于建设用地使用权的规定对国有土地资产处置模式进行有针对性的补充立法，在法律层面对各项权利内容予以明确认定，并提议在具体处置模式的选取上，尽量避免采用租赁、作价出资和授权经营这三种在实践中权利内容难以明确界定的模式；二是在微观上根据五种处置模式权利内容比较分析的结果，就招拍挂这一市场化路径和土地资产评估的合理运用提出可行性建议，最终达到完善上述五种处置模式，推动国企改革顺利进行的目的。一、国企改革中土地资产流失现状和原因分析国有土地资产流失现状国有

6、企业土地资产流失是在国企改革中涉及到土地资产产权制度改革时出现的一个不容忽视的问题。统计表明，我国共有国有资产33万亿元左右，其中，国有土地资源资产大约25万亿元，占国有资产总量的%。1992年以来，在企业改制土地资产管理中，据对16省市的6000多家股份制企业调查，依法处置土地使用权的不足9，即使一些地方处置了土地资产，但土地使用权往往低价折股，或收取少量土地租金，或评估不规范等导致国有土地资产评估无法有效执行，加上其他渠道的渗漏，据测算，全国土地资产总流失量每年达200300亿元，这一数字是相当惊人的。而另一组统计数字表明，在一项对上海、佛山、苏州等城市的测算中，一般地段的工业企业，土地资

7、产占其总资产的15以上，好地段的工业企业可达50以上，商业企业普遍超过50。这部分土地资产能否盘活，对国有企业改革有举足轻重的影响，而每年土地资产的大量流失，已经成为国企改革顺利进行的巨大障碍，甚至会严重影响了现代企业制度建立的进程。土地资产流失原因分析国企改革中的土地资产流失问题已经引起了广泛的关注，对其流失原因，理论界观点不一，有学者认为我国长期实行的行政化产权管理体制造成的产权代表多元化，无法对国有资产实施有效的管理和严格的监督；也有学者认为是国有土地资产处置过程中的市场化程度不够，主张尽量减少对土地使用权进入市场流转的限制；还有学者认为作为流失场所的不完善的土地市场，造成了国有土地资产

8、的流失；此外，还有很多通说中普遍认可的原因，比如现行土地管理体制不健全，缺乏准确、合理的土地评估机制，执法不严，监管不利等。但是，笔者认为上述理论都没有切入国企改革中土地资产流失的本质，其根本原因应是五种土地资产处置模式下的权利性质不明晰，具体权利内容模糊不清，缺乏明确的法律界定。土地资产处置过程中权利性质明晰与否，具体权利内容是否被清晰界定，在国企改革的土地资产配置中起着至关重要的作用。我国土地所有权与使用权相分离，就必然要涉及土地所有者和使用者双方的权益及土地收益的分配和再分配问题，而实践中，由于权利内容不明晰，土地资产处置过程中难以确立合理的土地收益分配机制和必要的调节手段，导致土地收益

9、在土地所有者和土地使用者之间的分配极不合理，土地收益的受益者往往主要为土地使用者，而不是土地所有者。具体到上述五种土地资产处置模式中来，上述五种处置模式是在土地所有权与使用权相分离的基础上实施的，每种处置模式下都存在不同的具体权利内容，该权利内容不明晰，导致在实际操作中土地资产缺乏科学的判断标准，难以对其准确评估，合理定价，直接影响土地收益在所有者和使用者之间的合理分配，必然会发生土地资产流失的现象。因此，土地权利性质不明确，具体权利内容不明晰，正是导致国企改革中国有企业土地资产流失的根本原因。二、国企改革中五种土地资产处置模式的历史沿革上世纪70年代末80年代初，我国就已经开始了国有企业改革

10、，并且，在二十多年的改革进程中，对土地资产的有效处置方式进行了不懈地探索。1987年下半年，深圳特区进行土地使用权有偿转让试点，由国家出租土地并规定年限，一次性收取地价，并且允许承租方转让土地使用权或进行抵押，自此有了现代意义上的出让土地使用权，打破了国有土地无偿使用的局面。1990年，中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例对国有土地使用权实行出让、转让制度做出了明确的规定。1992年7月9日，国家土地管理局、国家体改委关于印发股份制试点企业土地资产管理暂行规定的通知要求：改组或新设股份制企业时，涉及的国有土地使用权必须作价入股。1993年，在国家土地管理局国家体改委关于到境外上市

11、的股份制试点企业土地资产管理若干问题的通知中，第一次明确股份制企业改制中国有土地资产处置可以实行租赁方式，改制企业可以灵活选择出让和租赁方式处置其划拨土地资产。1998年，国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定明确了土地资产处置的形式，即划拨改出让，租赁和作价出资，以及针对特定情况下的企业用地保留划拨的形式，并第一次明确提出了国家授权经营政策。1999年，中华人民共和国土地管理法实施细则再次确认了国有土地使用权出让、租赁、作价出资等几种土地有偿使用方式。此外，2001年修订的划拨用地目录，确定了保留划拨用地的范围。并且，2007年颁布的中华人民共和国物权法对建设用地使用权取得方式的规定上，明

12、确可以采取出让或者划拨等方式，进一步在法律上对有偿使用方式予以确定。这一系列法律、法规的出台，在保留极少数划拨用地之外，分别确立了出让、租赁、作价出资和授权经营等多种有偿使用转化模式，为国有企业土地资产的处置提供了依据，同时也指明了在国企改革过程中，国家对国有企业土地资产处置的方向和思路，即国企土地资产中的划拨土地使用权向有偿使用转化已经成为必然，并且转化方式正日益向多元化发展。但是，上述法律、法规、部门规章等对五种处置模式的规定仍然较为原则性，虽然在操作标准上设置了大致的框架，但是没有细化到土地资产处置过程中各个模式下具体权利内容的层面，没有对相关具体权利给予明确界定，尤其是对租赁、作价出资

13、和授权经营三种模式，规范较为笼统，导致实施中缺乏明确依据，难以有效操作。三、国企改革中土地资产处置模式的相关权利内容研究由上文可知，国企改革中对划拨土地使用权的处置，目前主要有保留划拨、出让、租赁、作价出资和授权经营五种模式。在这五种模式的实际适用中，尤其是采用租赁、作价出资和授权经营三种模式时，由于权利内容不明晰，难以建立科学、合理的操作标准，不能准确定价，极易低估、低评，成为国有土地资产流失的根本原因。因此，规范土地资产处置模式，明确界定相关权利内容，建立科学、合理的操作标准已经成为国企改革进程中的一项重要内容。笔者认为有必要对上述处置模式下的具体权利内容加以分析，并通过比较租赁、作价出资

14、和授权经营三种模式下的具体权利内容与较为容易确定的保留划拨土地使用权和出让土地使用权的具体权利内容的异同，找出其各自的特点，进而明晰土地产权，从而可以有效治理国企改革中的国有土地资产流失问题，并完善上述五种土地资产处置模式，为国企改革的顺利进行创造有利条件。五种土地资产处置模式权利内容概述保留划拨、出让、租赁、作价出资和授权经营五种处置模式都是在国企改革过程中，随着国有土地有偿化使用发展趋势产生的，都是建立在土地所有权与使用权分离的基础上，在这一过程中，必然会产生两个对应的权利主体，一方为国有土地的实际所有者，即国家，一方为国有土地的实际使用者，而准确界定二者间的权利范围，对土地资产处置的顺利

15、实施，土地收益的合理分配都具有重大意义，反之，则必定会导致土地收益走向不合理，国家权益得不到保障。因此，下文中，笔者将从实践中土地资产处置过程中经常涉及到的地上建筑物、其他附着物所有权归属和处分，土地使用权中的转让、出租、抵押权能以及土地的用途和期限三方面进行阐述，希望通过对不同处置模式下这三方面权利内容的分析，能够明确土地所有者和使用者各自的权利范围，在实践中可以对不同处置模式进行合理选取，保证国企改革中土地资产的有效处置。在分别对每种处置模式进行具体阐述前，为了能够更深入地理解各项权利内容，笔者首先对其权利内容的性质给予统一定性。虽然上述五种模式在处置对象的具体范围、操作程序、乃至具体权利

16、内容的享有程度、期限、评估标准等方面都存在差异，但是上述权利内容都是建立在我国土地所有权与使用权相分离的基础上产生的，都是基于土地产生的权能，笔者认为五种模式下的土地使用权均具有物权性。而且，物权法对建设用地使用权取得方式的规定上，明确可以采取出让或者划拨等方式，由此可以认定作为国有土地有偿使用方式的租赁、作价出资、授权经营也是涵盖在法定范围之内的，即五种土地资产处置模式下的土地使用权物权性已经在成文法中得到确认。保留划拨土地使用权模式下的权利内容1、保留划拨土地使用权的基本概念根据房地产管理法第22条规定,“划拨土地使用权是指土地使用者经县级以上人民政府依法批准,在缴纳补偿、安置等费用后获取

17、的土地使用权,或者土地使用者通过各种方式无偿取得的土地使用权。”根据该条规定，保留划拨用地可以理解为，国企改革过程中，处置土地资产时，在法定范围内保留原有划拨用地性质不变。在建立现代企业制度的大环境下，我国用地政策的导向是逐步向土地有偿使用制度转变，划拨用地的比重将逐渐减少，但是，根据我国目前国情，还不能全部取消划拨用地，在一定范围内还要对其进行保留。我国土地管理法和房地产管理法中均规定以下建设用地，可以经划拨取得：“国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律行政法规规定的其他用地。”根据上述法律规定，国土资源部颁布了划拨用地目录

18、，对上述可以划拨的四类建设用地范围进行了具体细化，并且，物权法第137条第1款也规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”上述一系列法律、法规肯定了目前划拨用地还有其存在的必要性，但是，由于土地使用权划拨时，土地使用者未向作为土地所有者的国家支付土地收益，对于政府而言，土地使用权划拨属于一种无偿的行政配置方式，因此国家在保留划拨模式的同时，对划拨用地范围进行了严格限制。2、划拨土地使用权的具体权利内容目前，我国的划拨土地使用权不仅包含历史形成的部分，也包含土地有偿使用制度确立后新产生的划拨土地使用权。2001年国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知，首次

19、明确了企业国有划拨土地权益，承认划拨土地使用权是一种财产权，属用益物权的一种。在保留划拨的模式下，国家对土地享有所有权，可以享有土地收益并对使用者的处分权拥有较为充分的干预权；土地使用者则享有占有、使用、部分收益和一定程度的处分权能。划拨土地使用权作为一项典型的根据国家行政配置产生的权利，其具体权利内容相对容易界定。下文中，笔者将从划拨用地地上建筑物、其他附着物所有权归属和处分，划拨用地使用权的转让、出租、抵押权能以及划拨用地的用途和期限三方面就保留划拨模式下的具体权利内容进行阐述。1）划拨用地地上建筑物、其他附着物所有权归属和处分。物权法第142条规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物

20、及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”因此，土地使用者出资建造的建筑物、其他附着物所有权归属土地使用者所有，但是，由于划拨土地使用权的取得方式为无偿或仅缴纳成本费用，建造的建筑物、其他附着物中所含的土地成本应归属国家，使用者实际上只对其在建设中投入的成本享有所有权，所以，划拨土地使用者在处分该所有权时受到了严格的限制。因此，使用者对该建筑物、其他附着物享有部分处分权，根据中华人民共和国城市房地产管理法第56条规定，在向国家交纳租金中所含土地收益的前提下，划拨用地上建成的房屋可以出租。根据出让和转让暂行条例第45条的规定，在一定条件下划拨土地地上建筑物、其他附着物可

21、以转让、出租、抵押。该规定中的转让、抵押两种情况实际上是在将划拨土地使用权转出让的情况下进行的，即土地使用权随转让、抵押的房屋一起处分，改变了其划拨性质，物权法也对地随房走的原则予以了肯定，因此，在保留划拨土地使用权的情况下，其地上建筑物、其他附着物是不可以转让、抵押的。简言之，保留划拨时，划拨用地上的建筑物、其他附着物不可以转让、抵押，在向国家缴纳租金中所含土地收益的前提下可以出租。2）划拨土地使用权转让、出租、抵押。出让和转让暂行条例第44条明确规定:“划拨土地使用权,除本条例第45条规定的情况外,不得转让、出租、抵押。”基此可以认定,由于权利取得是无偿的,划拨土地使用权的内容,仅仅是对土

22、地的占有和使用，其为不完全土地使用权，没有充分的收益和处分的权能，不可以转让、出租、抵押。而出让和转让暂行条例第45条的规定同样是在划拨土地转出让的前提下进行转让、出租，此时，该划拨土地使用权也随之变为出让土地使用权。房地产管理法第51条规定，“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”由此可以看出，在抵押权实现时，依然是在划拨用地转出让的情况下，交付了土地出让金后，就剩余价款抵押权人才可优先受偿。因此，可以认定划拨土地使用权在保留划拨的情况下不可以转让、出租和抵押，只有经主管部

23、门批注，在划拨转出让的情况下才可以转让、出租和抵押，并且在抵押权实现时，抵押权人只能就交付土地出让金后的剩余价款优先受偿。3）划拨土地的用途和期限。划拨土地使用权人只能作为国有土地所有者的代表或代理人来行使权利，不得超越其权限对土地进行处分和收益。根据土地管理法、城市房地产管理法等法律、法规的规定，以划拨方式取得土地使用权的土地使用者，必须严格按照国有土地划拨决定书和建设用地批准书中规定的划拨土地面积、土地用途、土地使用条件等内容来使用土地，不得擅自变更，确需改变土地建设用途的，应当经土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。物权法第137条第3款也规定，“严格限制以划拨方式设立建设用

24、地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”可见，划拨用地的用途是受到严格限制的。在期限方面，划拨土地使用权过去是无限期使用的，但是在土地有偿化使用制度展开以来，根据国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定在国企改革中多数保留划拨模式的土地使用权不得超过5年。由此可知，在保留划拨的模式下，划拨土地使用权的期限也受到了严格的限制，法律对此做出了明确规定。结合上文权利内容分析，可以发现，在保留划拨的模式下，法律对于其地上建筑物、其他附着物所有权及处分权能，土地使用权的转让、出租、抵押等权利内容以及划拨用地的用途和期限等都有明确的规定，划拨用地使用权人的权利受到了较大的限制

25、，国家对其有很大的行政干预权。3、划拨土地使用权的价格确定标准2001年国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知规定：“企业改制时，可依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格作为原土地使用者的权益，计入企业资产。”根据该通知规定，划拨土地使用权价格由两个方面构成：一方面是划拨土地使用权的取得成本，即无偿或有偿取得划拨土地使用权直接支出的有关费用，如拆迁补偿安置费等；另一方面是在对应的划拨土地上所投入的土地开发成本。按此规定，划拨土地使用权价格构成公式为：划拨土地使用权价格=土地平均取得成本+土地开发成本+相关税费。国有土地出让模式下的权利内容1、国有土地出

26、让的基本概念房地产管理法第8条规定，“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”出让和转让暂行条例第8条对此也给出了相似定义，“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。”由于历史原因，我国国有企业用地中的绝大部分都是以划拨土地使用权的形式存在的，在国企改革，建立现代企业制度的过程中，大量划拨土地使用权需要向商品化、有偿化转化，而在这一过程中，出让成为了划拨土地使用权商品化的最主要的途径。国企改革中，划拨土地使用权改为出让土地使用权主

27、要有以下两种途径：一是国家直接将原先的划拨土地出让给原使用人,由原使用人与国家土地主管部门签订土地使用权出让合同,并缴纳土地使用权出让金,从而取得出让土地使用权,并可依法转让、出租、抵押。二是原划拨土地使用权人依法将划拨土地“转让”给他人。具体到出让方式，则主要有协议、招标、拍卖三种法定出让方式。此后招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定中又确立了挂牌的出让方式，至此，以招拍挂的方式出让国有土地使用权的体系确立了起来。2、出让土地使用权的具体权利内容同划拨土地使用权一样，出让土地使用权也属于用益物权的一种，不具有完整的占有、使用、收益和处分权能，但是，出让土地使用权以一次性支付出让金为对价，相当于

28、一次性买断一定期限的国有土地使用权，因此，相比划拨土地使用权，出让土地使用权是较为完整的，其权利内容也较为充分。本部分也同样从上述三方面来阐述出让土地使用权的具体权利内容。1）出让土地地上建筑物、其他附着物所有权归属和处分。物权法第142条规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”在出让土地的情况下，受让人支付了土地出让金，相当于已经将一定期限内的土地收益一次性交付国家，因此，该地上建筑物、其他附着物中国家所有的土地收益可以不再考虑，受让人对其享有完整的所有权，受让人可依据物权法、房地产管理法、出让和转让暂行条例等法律、法规

29、将该地上建筑物、其他附着物自由转让、出租、抵押，并且在不改变用途的前提下，不需要经相关部门的批准。2）出让土地使用权转让、出租、抵押。物权法确立了我国地随房走，房随地走的土地使用权政策，因此，根据上文对出让土地上的建筑物、其他附着物权利内容的分析，同理可知，受让人可依法将出让土地使用权自行转让，在不改变土地用途的情况下，同样不需相关部门的批准。物权法第180条规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。出让和转让暂行条例第37条规定，“处分抵押财产所得，抵押权人有优先受偿权。”由此可知，在出让模式下，因为受让人已经一次性向国家支付了作为土地收益的出让金，抵押权实现时，抵押权人可以就

30、抵押财产的全部价款主张优先受偿，而无需扣除国家的土地收益金额，同理，在出让土地使用权依法出租时，也无需将其中的土地收益上缴国家。因此，在出让模式下，受让人可将出让土地使用权依法转让、出租、抵押，在这一过程中无需再向国家交纳土地收益，并且在不改变用途的前提下，也无需经有关部门批准。3）出让土地的用途和期限。土地使用者应当按照出让合同约定的土地用途和条件开发、利用和经营土地，根据房地产管理法第18条的规定，需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途时，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。物权

31、法第140条也对此进行了进一步确认，“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。”可见，出让模式下对土地用途也进行了严格的限制。在期限方面，出让和转让暂行条例对土地使用权出让的最高年限给予了明确界定，当期限届满时，物权法149条第2款对此也作出了相关规定，“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。”房地产管理法对申请续期的相关程序做出了规定，原则上对该申请应当予以批准，重新签订土地使用权出让合同并支付出让金。

32、在出让土地使用权进行转让时，出让和转让暂行条例第22条对年限问题也做出了规定，“土地使用者通过转让方式取得的土地使用权，其使用年限为土地使用权出让合同规定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。”结合上述权利内容分析，可知在该模式下，作为所有者的国家，其享有的土地所有权受到了一定程度的限制，在土地使用权出让中，占有权、使用权和收益权转移给受让人，土地所有者只享有收取出让金的权利和最终的处分权，而出让人则享有较为充分的权利，可以对出让土地使用权及地上建筑物、其他附着物自由转让、出租、抵押。就土地用途方面，同划拨用地一样，法律对此有严格的限制，但就土地使用年限续期的问题，则规定较为宽松，最大程度保护了受让人的权益。3、出让土地使用权的价格确定标准土地使用价格的性质是地租的本金化，因为所出让的不是土地所有权，而是使用权，是合同期内使用土地的权利，期满后这种权利自行终止，所以，出让土地使用权实际上是出租土地，不是出卖土地，土地使用者可在合同期内对土地进行开发，并且把盈利的一部分交付给土地所有者，即地租。本文中的出让土地使用权价格即为针对较长年限内的土地使用权一次交纳的土