论行政程序中的说明理由制度.docx

1、论行政程序中的说明理由制度论行政程序中的说明理由制度关于具体行政行为说明理由制度的含义，主要有以下几种观点：一是行政行为说明理由是指行政主体在做出对行政相对人合法权益产生不利影响的 实因素、法律依据以及进行自由裁量时考虑的政策、公益等因素。二是行政行为说明理由制度时指行政主体在做出或拟做出涉及相对人权利义务的行政行为时，以适当方式向相对人阐明做出该行为的事实性根据、法律根据及其他理由(如公益考量等)的制度。三是行政行为说明理由制度是指行政主体作出涉及相对人权益的决定、裁决，特别是做出对相对人权益有不利影响的决定、裁决时，除法律有特别规定外，必须在决定书、裁决书中说明事实依据、法律、法规根据和政

2、策根据及其他理由。比较以上各种定义，可以发现，我国学者对说明理由制度的义务主体和说明理由的内容认识基本上时一致的。都认为说明理由的义务主体是行政主体，内容包括具体行政行为事实根据、法律根据以及自由裁量时所应当考虑的因素。分歧在于对说明理由的适用范围和时间的认识。第一种观点认为说明理由仅适用相对人权益产生不利影响的行政行为，即侵意行政行为，后两种观点则认为所有涉及相对人权益的行政行为都应该说明，第三种观点还特别指出抽象行政行为也应说明理由。在说明理由的时间上，第一种、第三种观点都认为是在行政行为做出后，向相对人宣告或送达时说明;而第二种观点则指出是在“做出或拟做出”行政行为时说明，按作者的观点，

3、是在拟做出时的初次说明理由和做出时的再次说明，需要两次说明理由。笔者认为，行政行为说明理由是为了满足行政相对人的知情权，保证行政相对人对行政决定有防卫的机会，应当在做出最终的结论之前告知行政相对人理由的制度。从范围上看，并非所有的行政行为都需要说明理由，该制度是针对不利行为而言。基于这样的认识，本书将行政行为说明理由制度界定为：“除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其做出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。”一、行政行为说明理由的理论基础行政行为说明理由制度的诞生经历了一个漫长而又复杂的过程，这一制度直至行政法成熟阶段才步入法治社会生活中。虽然它是行政

4、程序法中的一个极其重要的法律制度，但是研究它的理论注述却很少。实际上，行政行为说明理由蕴藏着深厚的社会政治、思想和法学基础(一)实现宪政的必然要求宪政在普遍民众的视野是陌生的，这固然和其内涵的抽象有关，但同时也和当代中国宪政制度的缺失无不关联。相反的是，学术界关于宪政概念的阐述却相当丰富。香港大学法律系教授雅施.盖伊认为宪政是“政府和立法机关的权利由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威”。美国华盛顿大学教授丹莱夫认为：“宪政意指法律化的政治秩序，即限制政治权力的公共规则和制度，宪政的出现和约束国家及其官员相关。”张友渔教授认为“所谓宪政就是拿宪法

5、规定国家体制、政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形态。”郭道晖教授则认为“宪政是以实行民主政治和法治原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法、实施宪法和维护宪法的政治行为的运作过程。”上述观点尽管在表述上存在差异，但其精神皆是相同的，即宪政时近代民主的产物，时近代法律制度超越传统法律制度的结果。从外在表现形式来看，宪政通过宪法规范政治行为并判断政治行为，同时，还根据宪法的规定设立国家机构，确立国家制度和社会制度的基本框架。从内在规定性来看，宪政是在特定的文

6、化背景下通过制定并实施宪法来体现民主政治的价值。从一定意义上讲，宪政实际上就是一个社会反复出现的按照宪法的条文和精神而展开的政治运作及其习惯，是一个民族长久以来而形成文化传统和道德观念在政治层面的折射，是人类社会政治智慧和经验的累计和结晶，它所赖以建立的基础不是一部完美的成文宪法，而是一个民族、一个社会由来已久所形成的对法治的信仰和崇拜、对权力的警惕和预范、对人权的尊重和珍视等政治经验和文化基因。大众化的、社会普遍认知的宪法文化是宪政国家形成的前提。(二)自由主义思想的体现现代意义的自由主义作为一种政治智慧思潮和运动出现在17世纪，并以洛克为代表人物。具体来说，自由主义的核心要素第一次被提炼为

7、一套一致的共识，并通过一个强有力的政治运动表达出来，是在英国内战期间以及光荣革命以后的辉格人执政期间，其最重要的代表是洛克的政府论。阿那森写道，“如果说现代自由主义政治哲学选择一部经典著作的话，他肯定是洛克的政府论。”行政法的诞生和发展是自由主义思潮的当然结果，法治国更由于行政法的产生而升华，个人权利的张扬和行政权力的有效监控，成为近一百多年来民主社会政治、生活、立法的主题。行政行为说明理由制度是行政法发展到一定阶级的产物，特别是行政程序法日益成熟的产物。行政行为说明理由制度彰显个人权利，强化对行政权的监控，贯穿了自由主义有关个人权利和有限政府论的精神，体现了行政法的精髓，可以当致无愧地标明为

8、民主时代的里程碑。(三)责任政府的必然要求在社会生活中，任何人都必须对自己的行为负责，这是一个社会实现秩序状态的基本社会允许某些不负责任的行为存在，那么社会将无秩序而言。责任政府这一政治理念，本质上是由政府和人民之间的基本关系所决定的。按照现代民主政治的一般理论，国家权力的本源在于人民，这个被称为人民主权的 原则，是当代民主政治的理论基石。但是，人民主权原则的命题仅仅是个原则而已，要使这个原则在政治实践中得到体现，还需要具体的制度安排和技术设计。由于不同国家的政治实践以及社会、政治发展的不同，使得政府责任制度具有不同的形式，但其基本形式可以概括为形形色色的责任追究制度。其基本含义是：政府受托执

9、掌社会公共权力，作为权力之本源的人民按照法定程序(主要是通过民意机构)，可以对政府及其官员行使权力的行为直接或间接地进行询问、质询并要求其做出解释或答复;可以对政府及其官员的严重失职行为采取更进一步的措施，包括罢免其职务甚至在罢免职务以后通过司法途径进一步追究其法律责任，以使之承担在其行使权力过程中所产生的不当行为或不利后果的直接或间接责任，等等。(四)行政公开原则的要求行政公开，是指将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人公开，使行政相对人知悉。行政公开是二战以后行政法发展的趋势，它已成为现代社会行政活动所遵循的一项基本原则。行政主体通过公开行使行政权力的依据和过程，说明所做的行政行为的

10、理由，满足了行政相对人的权利要求，增强行政的透明度，体现了行政的民主。行政公开是一个当代性的行政法基本规则。各国法律将行政公开确定为行政主体的义务。一般而言，行政公开为原则，免除公开为例外，即原则上行政主体应将其掌握的文件资料向公众公开，但遇有行政公开可能危害国家安全，或可能严重影响行政效率，或可能暴露个人隐私和商业秘密时，法律豁免行政主体公开的义务。如我国台湾地区1998年“行政程序法(草案)”第38条规定：“行政机关持有或保管之资讯，以公开为原则，限制为例外。其公开及限制，除本法规定以外，另有法律定之。”在澳大利亚，获得政府文件的权利只有在免除公开为保护公共利益所必需时才受到限制。行政行为

11、说明理由和行政公开相辅相成，行政行为说明理由是行政公开的方式和过程，也是行政公开的一种形式;行政公开是行政行为说明理由的要求和结果，行政行为说明理由导致行政公开二者相结合，共同促成行政民主。(五)民主参和的要求参和原则是指行政相对人或其他利害相关人在行政程序中有权对行政行为发表意见并且使这种意见得到应有的重视的原则。参和行政的原则是各国行政程序法普遍承认的原则。该原则的法律价值是使行政相对一方在行政程序中成为具有独立人格的主体，而不至成为为行政权随意支配、附属性的客体。参和原则主要体现在行政相对人在行政程序上的权利，这种权利主要有：参和听证权、陈述权、申辩权、阅览卷宗权、复议申请权。参和是现代

12、程序中的一个基本原则，在我国，它和公开原则、公平原则、合法性原则、合理性原则、效率原则等一起构成了行政程序理论的基本原则体系。参和原则是指“行政主体在行政行使职权过程中，除法律规定的程序外，应当尽可能为行政相对人提供参和行政活动的机会，从而使行政活动更加符合社会公共利益。”目前，参和原则的外延主要用于听证制度申辩制度等相挂钩，这种对参和原则的狭隘理解使参和原则失去了它在行政程序理论中应有的广度和深度。参和原则应该是现代行政程序价值最本质的反映，在具体的行政程序制度中应有更加广泛的使用和体现。参和应该被内化为高于一般原则理论，可以说，现代行政程序就是象征相对人参和的程序。程序参和有两个衡量标准：

13、一是参和的广泛程度;二是参和的有效程度。行政行为说明理由使得行政相对人能够知悉行政主体的相关信息，保证了其行使权利的效率，因为只有行政相对人对行政主体做出行政行为的相关信息有足够的认识，他才可能有针对性的选择并采取保护自己的最佳行为，从而提高参和的有效程度。因此，为保证实质意义的公民参和的实现，行政行为说明理由必不可少。(六)公正行使自由裁量权的保证行政权力的扩张是人类理性化结果。现代化是一个理性作用于人类思想和行为的多种变化过程，它导致了人和自然关系的复杂化，人和人关系的复杂化，其具体表现为新型社会关系和社会事务的剧增。而理性化在客观上要求这些社会关系和社会事务应得到有序的安排，自由裁量权作

14、为一种管理能力，其扩增就成为一种合理的需要。然而，行政自由裁量权在扩张的背后不可避免地会对行政相对方的权利带来负面影响，因此，探讨行政自由裁量权的司法控制问题也就显得尤为必要。在我国，自由裁量权的概念最早见于王珉主编的行政法概要，该书提出：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”从理论意义上讲，行政自由裁量权作为一种行政权的特殊形态，不但在具体行政行为中存在，也存在于抽象行政行为领域。比如政府机关可在必要时制定相应的规章，采取相应的措施，就是抽象行政行为中的自由裁量。然而，就我国目前而言，对于抽象行政行为中的自由裁量权，司法机关却无直

15、接的监督权。由此，学术界探讨的行政自由裁量权一般指具体行政行为领域中的自由裁量权，也许就是由于这个原因。徒法不足以自行，法治绝不可以排除执法者发挥创造力和积极性，依据自己的判断以最好的方式完成法律的目的。因此，法律授予行政主体自由裁量权，但要实现行政法治，又必须对行政自由裁量权加以一定的控制。滥用行政自由裁量权违背了法律授权的目的和意愿，干扰和破坏了法治秩序，其后果严重，危害性大。在美国，法院根据宪法的正当程序条款，要求行政主体使用公正的程序行使自由裁量权力。二、行政行为说明的范围和内容是所有的行政行为在做出时都应当说明理由，还是应当有所选择，这在不同的国家鉴于行政程序的价值目标模式不同，范围

16、也不同。如果一国以公正为行政程序的目标模式，那么则应当扩大该制度适用的范围，加大对行政权的限制力度;若侧重行政效率，则将缩小该制度适用范围。行政行为说明理由的内容，是指行政主体在法律规定的范围内，依法定程式向行政相对人所做出的有关行政行为的事实、法律、自由裁量的基础等依据的阐述。不同的行政行为，其行政行为说明理由的内容也各不相同，但是，其基本的内容都应包括上述三方面的内容。研究行政行为说明理由的内容，对行政主体提高行政工作效率，以及行政救济和司法审查都有特别重要的价值。我国行政程序法试拟稿第104条规定：“行政机关在说明理由时应当表明行政决定的事实根据和法律依据。行政机关行使自由裁量的应当说明

17、自由裁量权考虑的主要因素。”该规定明确了行政行为说明理由的具体内容。一般来说，行政行为说明理由的内容主要有三个：(一)行政行为说明理由中的事实行政行为说明理由中的事实，是指行政主体展示给行政相对人的，做出行政行为时认定的支持该行政行为的事实根据。行政行为的正确做出依赖于正确认识事实真相，事实的认定依赖于证据。证据是否具有证明力以及证明力的大小，没有一个机械的原则能够普遍适用。证据的性质不同，来源不同，每项证据的证明力只能根据具体的情况判断，不能概括决定。这对于证据的筛选尤为重要。但是，和法院审理案件不同，行政主体在行政调查中适用相对宽泛的证据规则。(二)行政行为说明理由中的法律依据行政行为说明

18、理由中的法律依据，是指用于支持行政行为合法性的各种法律规范，以及法律结论。行政主体以依法确认的事实为基础，根据法律规范对行政管理事项做出法律上的判断，这是依法行政的基本要求。法律规范具有确定性、预测性和稳定性的特点，它为人们有序地从事生产和生活有非常密切的关系，行政主体正确的适用法律规范，有助于社会的稳定和发展。向行政相对人说明法律依据如此之重要，是因为如果行政相对人不能知悉行政行为的法律依据，就无从判定行政行为的合法性，阻碍行政相对人寻求行政救济和司法审查等救济途径。正如韦德所言，“如果公民找不出决定背后的推理，他便说不出是不是可以复审，这样他便被剥夺了法律保护。”三、行政行为说明理由中的法

19、律规范行政行为说明理由中的法律规范一般限于成文法的内容，行政法的渊源很多，一般渊源是宪法，法律，行政法规和部门规章，地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例，特殊的渊源包括有权解释，其他规范性文件(国务院和有关社会组织联合发布)，国际条约，国际惯例。四、行政行为说明理由的形式一般而言，行政行为说明理由是一种要式行为，它必须具有一定的法律形式才成立生效。从立法例来看，大多规定行政行为说明理由应当以书面的形式作出。德国联邦行政程序法第39条规定：“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。”在葡萄牙和我国澳门地区，不仅以书面方式做出的行政决定要以书面的形式说明理由，而且，以口头的方式做出的行政决

20、定，如果当事人申请也应当以书面形式说明理由。笔者认为，以书面形式书说明理由是最理想的方式，因为它可以确保相对人全面地知悉做出行政行为的理由，更可以作为后续的救济途径中可以依托的证据。无疑，以书面形式作出是对相对人权益的最佳保障。但是，由于行政行为的巨大庞杂，要求行政机关事无巨细的以书面形式说明理由有碍于行政效率的要求。由此，笔者认为是否可以区分授益行政和损益行政，规定依申请而说明理由和行政机关依职责说明理由、书面说明理由和口头说明理由。具体而言：一是所有损益行政行为行政机关必须依职责以书面形式说明理由。但可以规定一定数额以下罚款可以口头做出，相对人如若申请以书面形式作出的，行政机关须以书面形式

21、作出;二是所有的授益行政行为都规定为依申请而说明理由，但对于某些垄断性资源的许可分配，法律应作出特别规定以书面形式作出。五、行政行为说明理由制度的法律救济(一)行政行为说明理由违法，即行政机关违反法律关于说明理由的规定的情形。 具体而言，大致有如下形式：1.不说明理由不说明理由是指行政机关在作出行政行为时，法律规定行政主体负有向行政相对人说明理由义务，而没有说明作出该行政行为的理由。2.说明理由错误说明理由错误是行政机关尽管向相对人进行了说明理由，但其说明的理由和支持该行政行为的真正原因不相关;或以表象的原因掩盖真实的动机;或说明的理由不能穷尽法律规定的应说明事项，从而导致缺失作出行政行为的关

22、键事由。3.说明理由程序不当说明理由程序不当，是指行政主体没有按照说明理由 的程序，将应当说明的理由告知相对人。说明理由程序不当可以分为五种：超过时限、顺序颠倒、步骤缺损、形式不当和对象错误。(二)行政行为说明理由违法的法律后果行政行为说明理由违法的法律后果，是指行政机关由于没有尽到法律所规定的说明理由义务所应当承担的法律责任。主要有：1.违反法律实质性强制说明理由规定的情形对于行政机关负有强制性实质性说明理由规定的情形，多是损益行政行为，其对象对人的人身和财产具有较的影响或损害。这种情况下，如果行政机关在做出处理决定时没有告知相对人理由，那么就是对相对人极大权利危害和侵犯。在此情况下，笔者倾

23、向于将该行政行为界定为可撤销，只有将其认定为可撤销行为，才有利于相对人权利保护和行政管理的依法进行。2.违反法律形式性说明理由规定的情形由于诸如说明理由的时间和形式对相对人权利的影响相对较小，笔者倾向于将此行政行为定性为可变更，即可以由有权机关责令该行政机关对说明理由的瑕疵进行补正，或由该行政机关自行补正，已达到法律的要求。这种处理方式有利于维护行政管理的效率要求和秩序的稳定。(三)行政行为说明理由违法的救济途径有权利就应有救济，没有救济权利也就不称其为权利，这是法治的一个基本原则。可有以下途径：1.行政机关的自我复审救济即赋予受到违法说明理由侵害的相对人向该行政机关提出异议或者复审的权利，由

24、做出行政行为的行政机关本身进行自我矫正和纠错，这有利于行政管理的快捷、高效，也有利于行政纠纷和矛盾的止息和化解。2.行政系统的复议救济即如果行政机关违反法定的说明理由规定，受害相对人可以依据行政诉讼法的规定向有权机关申请行政复议，由复议机关对其进行审查以确定是否存有违法之处，并作出驳回、撤销或责令变更的决定。3.司法审查救济司法审查，即相对人向人民法院提起诉讼，由人民法院对行政机关说明理由问题进行审查，以作出判决。结 语对于一个程序过程来说，说明理由是一项基本要求，是法律程序体现正义的必要条件之一。确立行政行为说明理由制度，要求行政主体对行政行为说明理由，有助于双方在平等的基础上展开理性的博弈，行政相对人的合法权益得到了更好的保障，行政行为的正当性得以提升，同时也改善了行政机关的执法形象。希望本文为中国行政程序法的立法和实践提供有益的参考。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）