民法学原理一全鄢一美.docx

1、民法学原理一全鄢一美 民法学原理（一） 授课教师 鄢一美 2012年2月参考书：1、 王泽鉴：民法总则，中国政法大学出版社；2、（德）拉伦茨：德国民法通论，法律出版社；3、（德）迪特尔梅迪库斯德国民法总论，法律出版社；4、（德）迪特尔施瓦布民法导论法律出版社。江平主编民法学、王卫国主编民法，张俊浩主编民法学原理等教科书均可参考。主要参考法律文件：1、民法通则；2、最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见；（司法解释）；3、合同法；4、最高法院关于适用用合同法若干问题的解释；5、最高法院关于民事案件诉讼时效的司法解释。民法学的结构民法学理论体系如同一棵枝叶繁茂的树形结构第一编 民法绪论民法绪论

2、研究的基本内容是：什么是民法？1、民法调整的社会关系的特点。2、民法部门法的特点。 3、民法的历史与文化价值。4、民法的基本原则。第一章 民法的意义要弄清什么是民法，须从民法调整的社会关系的特点入手。提出问题： 在由多个部门法组成的国家法律体系中，民法处于何种地位？第一节 民法调整的社会关系的内容和特点 民法调整的社会关系也称民法的调整对象。 民法调整哪部分社会关系呢？ 民法通则第二条规定：民法调整的是作为 平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。一、什么是平等主体？（一）平等主体的含义平等主体是指参加民事法律关系具有平等身份的当事人。 对平等主体的理解： 1、只有在

3、民事法律关系中才有身份平等可言。 2、身份平等：不具有权力服从的性质。 3、平等身份的当事人：主要指自然人和法人（私主体、民事主体）。国家进入民事法律关系时，也是民法上的主体。（二）平等主体的特点不承认民事关系的任何一方享有特权。具体体现在：1、条件平等:当事人取得民事主体资格的条件平等。2、地位平等：当事人享有的权利和能力平等。3、自治平等：任何人不得以自己的意志左右他人。4、保护平等：民事关系中不存在对任何一方特殊的保护。平等主体关系 = 私主体关系 = 社会普通人间的关系 = 横向关系= 民法（私法）调整的关系。 问题思考：1、为什么民法调整的主体具有身份平等的特点？2、身份平等是由什么

4、决定的？3、为什么具有身份平等特点的主体称为私主体？4、“私”的含义是什么？5、民法为什么称之为 “市民法”、“私法” ？（三）平等主体（私主体）的实质民法的产生与商品经济的产生、发展有密切关系。民法产生的要素在商品社会中体现：1、社会的发展，生产力提高，产生商品经济；2、生产和交换关系发展的结果，出现城邦社会（市民社会）；3、调整市民社会的法，为“市民法”（民法）。4、市民法包括“人法（人身关系）和物法（财产关系）。马克思说，“市民社会是全部历史的真正发源地和舞台。” 从民法产生的意义可知：民法的主体是自由的、独立的、自我的、平等的、是可按照自己的意志独立选择参与民事法律关系的、具有独立人格

5、的主体。保障人的独立性的法，就是“私”法。二、什么是平等主体间的财产关系（一）财产的含义： 1、财产：简而言之：物质财富。民法意义上的财产：须是能被人作为利益享有对象的物质财富。 2、财产的特点： （1）有经济价值； （2）能被人支配； （3）不具有自然人的人格要素。 3、财产的类型： 从形态上分：有形财产和无形财产；3、民法意义的身份权关系：人们在家庭关系中基于彼此的身份而形成的权利义务关系。权力服从型不平等身份关系不属于民法调整的范围。 （三）民法调整的人身关系的特点1、人格权与身份权与权利主体的特定人身不可分离。2、人格权与身份权具有专属性和排他性，不得转让、不得抛弃、不得继承、不得非法

6、限制与剥夺。3、人身权的内容本身没有财产价值，因此也称其为人身非财产关系。4、人身权受到侵犯，可以获得精神赔偿。 所以，民法调整的人身关系是指与人身不可分离而又不具有直接经济内容的社会关系。 综上研究可知：民法的基本意义：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。 第二节 民法在国家法律体系中的地位一、 民法作为独立部门法的特点 1、民法是私法。私法特征：主体身份平等，意思自治，权利本位。2、民法为调整型实体部门法。3、民法规范以选择性（任意性）规范为主。4、民事责任方式具有同质救济性。5、民事纠纷具有可调解性。6、民法是属地法。 二、民法

7、与其他部门法的关系（一）民法与行政法等公法的关系（二）民法与其他私法 （三）民法与劳动法（四）民法与经济法（五）民法与民诉法（六）民法与国际私法 三、民法在国家法律体系中的地位通过第一章的研究对以下问题有了基本理解：1、民法的意义。2、民法的结构和内容体系。3、民法与商品生产与商品交换的关系。4、民法的历史性和文化性（市民社会与市民法）5、私法的理念、性格。6、民法的作用。第二章 民法的基本原则一、为什么要规定民法的基本原则？ 简而言之，克服法律的局限性。 法律的局限性是指法律作为行为规范与裁判规范，由于其技术上的某些特点使其不能达到预期目的的情况。 法律局限性的具体表现：1、对特殊情况不合目

8、的性。2、法律的不周延性和滞后性。3、法律的模糊性。二、什么是民法的基本原则？ 1、含义：民法的基本原则是体现民法的基本属性和基本价值， 是民法所固有、对民事立法和司法活动具有最高指导意义的标准原则。2、特点：能反映民法的发展规律、反应民事法律关系的本质特征、是全部民事法律规范的价值主线和灵魂所在。3、基本原则的功能：是民事立法的准则，民事活动的准则，审判的准则，是克服法律局限性的工具。基本原则的效力贯穿民法始终， 是制定、解释、执行、研究民法的根本性指导原则。三、民法应有哪些基本原则？（一）民事法律关系参加人身份平等原则 民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中地位平等”。 平等原则的理解要

9、点： 1、人格平等：主体权利能力平等。 2、身份平等：民事关系中没有特权。 3、保护平等：任何主体都平等受法律保护。（二）人的权利神圣原则（私权神圣） 民法通则第五条规定：“公民、法人的合法的民事权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。 该原则理解要点： 1、民事权利是自然、当然的权利。 2、私权神圣的中心是人格权和财产权神圣。 3、民事权利是开放的。 4、一切权利受法律保护，任何人不得侵犯。 5、私权神圣，不意味着权利不受制约。 （三）意思自治原则民法通则第四条规定：“民事活动应当遵循自愿原则”。 理解要点： 1、人是有理性的。 2、人必须自治。 3、人通过自主参与与他人达到和谐。 4、意

10、思自治不是绝对自由。 5、自主参与、自主选择、自己责任。 （四）诚实信用原则 民法通则第四条规定：民事活动应当遵循诚实信用原则。 理解要点： 1、正直生活、言而有信。 2、尊重他人、尽合理的告知义务。 3、公平合理、不损人利己。（五） 公共利益原则（公序良俗原则）（也称权利不得滥用原则）民法通则第七条规定：民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益。理解要点：1、民事主体享有各类权利和利益；2、行使权利应当遵守公共秩序、符合善良风俗、不得损害社会公共利益。3、滥用权利，给他人造成损害应承担责任。（六）过错责任原则 人应对自己的有过错行为负责任。理解要点： 1、每个理性人要对自己的行为负责。

11、 2、对别人的行为不负责。 3、无行为则无责任。 4、有行为无过失也不负责。 5、过失责任是私法原则。 思考： 1、平等、私权神圣、意思自治、诚实信用、公共利益(禁止权利滥用）、过失责任原则间的关系。 2、意思自治原则与过错责任原则的关系。3、诚信原则与公共利益原则的关系。4、意思自治原则与契约自由、遗嘱自由、婚姻自由的关系。5、意思自治与私法自治的关系 第三章 民法的历史性和文化源一、民法法源的文化性 民法作为法律文化现象，起源于罗马市民法，即适用罗马城邦内市民的法。从罗马法法源的深层意义上说，罗马法是市民法、万民法和自然法的综合。民法的三个层面： 1、最深层面的民法：自然法民法。 2、观念

12、层面的民法：观念法民法。 3、现实层面的民法：实证法民法。 二、社会变迁与私法理念的发展1、义务本位；2、权利本位（个人本位）；3、社会本位（团体本位）；4、个人权利与社会利益的结合。民法理念变化轨迹：三、民法的法典化 大陆法系有代表性的民法典： 1、罗马法（民法大全）； 2、1804年法国民法典 ； 3、1900年德国民法典 ； 4、1922年苏联民法典。罗马法由：优士丁尼法典，学说汇纂，法学阶梯，新律四个汇编共同构成，称为市民法大全。特点：公法、私法、程序法，实体法混杂，但私法部分是整个罗马法的精华。法典编排方式：人法，物法，诉讼法。 罗马法是商品生产者社会的第一个世界性法律。1804年法

13、国民法典是近代民法的代表。法典编排体系：人法，财产法，取得财产的各种方法（诉讼编）。抛弃了罗马法诸法混杂的弊病，使民法成为独立的法律部门。确立了权利平等，私有财产神圣不可侵犯，所有权绝对，契约自由的原则。是典型的资产阶级社会的法典。1900年的德国民法典是现代民法的代表。法典编排体系采“五编制”：总则，物权，债权，亲属，继承。编纂技巧有特色，制度有创新。德国民法典将民法学研究引向新的阶段。1922年苏俄民法典曾经是社会主义法系一部有影响的民法典。 四、私法在中国（中国民事立法的发展）一、新中国成立前的民事立法 1、第一次民律草案：1911年大清民律（草案） 2、第二次民律草案：1926年中华民

14、国民律草案 3、1930年中华民国民法典二、新中国成立后的民事立法 1、1954年起草民法典 2、1962年起草民法典 3、1979年起草民法典（86年通过民法通则） 4、1998年着手起草民法典 第四章 民法的适用效力民法的适用效力指民法在时间、空间、对人、对事的适用效力。（一)民法在时间上的适用效力 一般规则是： 1、法律自施行之日起生效； 2、民事立法不具有溯及力； 3、自规定失效之日起失效； 4、未规定废止之日的，对同一行为的 调整规则，适用新法优于旧法的原则。 (二)民法在空间上的适用效力 1、 我国民法以属地法为原则，在中国的一切领域内（领土、领海、领空）有效。 2、全国性的民事法

15、律适用全国，地方性民事法规使用特定区域。(三)民法对人的适用效力 适用在中国境内的一切人：本国人，外国人、无国籍人。 例外情况：身份行为，适用属人法。 享有外交豁免权的人，通过外交途径解决。 （四）对事项的适用效力 平等主体间的财产关系与人身关系民法绪论部分思考题1、民法所调整的社会关系的特点是什么？2、财产关系与身份关系的区别？3、为什么说民法是私法？其特点是什么？4、如何理解民法基本原则的意义 ？5、说明意思自治原则的特点。6、我国民法对时间、空间和对人的效力特点是什么？第二编 民法总论民法总论研究的基本问题就是：什么是民事法律关系。即从不同的角度研究民事法律关系的特点。研究民事法律关系的

16、主体、内容（权利义务）、客体，研究民事法律关系的产生、变更、消灭以及实现和保护。 第五章 民事法律关系概述一、什么是民事法律关系1、概念：民事法律关系是由民法规范规定的发生在平等主体之间的具有民事权利和义务内容的社会关系。对概念的理解：人与人之间在社会中形成的相互关系是社会关系；并非一切社会关系都是法律关系；并非一切法律关系都是民事法律关系；民事法律关系是具有民法（私法）特点的关系（横向关系）。 2、民事法律关系的特点： （1）由民法规范规定和调整； （2）存在于身份平等的当事人之间； （3）具有民事权利和民事义务内容。 （4）民事法律关系的产生、变更和消灭由当事人自由意志决定。 3、民事法律

17、关系在民法中的地位： 是民法的核心概念，是研究民法学理论的起点，是法院和仲裁庭确定纠纷性质的基础。 二、 民事法律关系的主要类型1、财产法律关系和人身法律关系。2、绝对法律关系和相对法律关系。3、基础法律关系和救济法律关系。三、民事法律关系的结构（构成要素）1、主体要素：人；2、内容要素：民事权利和民事义务；3、客体要素：物、行为、智慧产品、人身非财产利益。四、 引起民事法律关系的发生、变 更和消灭的原因-法律事实1、法律事实的概念：法律事实是能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。2、法律事实的特征： （1）是一种客观现象。 （2）是能引起法律后果的客观现象。3、法律事实的分类： （

18、1）事件； （2）行为。法律事实依其发生是否取决于人的意志，分为事件与行为两大类。事件：其发生与当事人的主观意志没有直接联系的自然现象。行为：人的有意识的活动。行为分表示行为与非表示行为。表意（表示）行为：以意思表示为要素的行为。表示行为又分法律行为与准法律行为。非表意（表示）行为：不以意思表示为要素，但在客观上产生具有法律意义效果的行为。（事实行为）法律事实分类体系 五、法律事实的总和两个或者两个以上的法律事实结合起来才能实现某项法律效果的法律事实的构成，称为法律事实的总和，也称法律事实的构成。法律规范、法律事实、法律关系间的联系：法律规范是准则，是法律关系存在的模式，法律事实是引起法律关系

19、的原因，法律关系的形成是法律规范的具体体现，是法律事实的结果。民事法律关系体系：（总论内容）本章思考题：1、民事法律关系的特点？2、民事法律关系的三要素？3、如何理解绝对关系与相对关系？4、什么是法律事实？法律事实的特点？ 法律事实的类型？ 5、什么是法律事实的构成？ 第六章 民事权利主体（民事法律关系的主体要素）第一节 自然人 一、自然人的概念（一）什么是自然人？民法上的自然人是指基于自然规律出生并具有民事主体资格的人。对自然人概念的理解1、具有自然法、伦理学意义：是基于自然规律产生并依靠自然环境生存的理性人。2、具有法律意义：是法律上具有主体资格的人。用“自然人”概念表示民事主体说明：现代

20、立法将自然意义上的人与法律意义上的人合为一体，人生而为“人”（主体），既源于人的自然属性，又是对人的尊严的尊重和保护，是对把人不当人制度的否定。自然人的概念表明人的无差别性。（二）自然人与公民概念的区别公民是指具有一国国籍，并根据该国宪法和法律的规定，享有权利和承担义务的自然人。1、自然人是私法上主体的概念，其范围广，包括本国公民与非本国公民，具有开放性。2、公民是公法上主体的概念，与国籍和政治有关，其范围窄，仅指一国公民，具有封闭性。 我国民法通则中的“公民”一章，适用本国公民，外国人和无国籍人。 二、自然人的权利能力（主体资格）(一) 权利能力的意义1、概念：权利能力指能够成为法律关系的主

21、体，并享有权利和承担义务的资格。权利能力也称为“人格”。罗马法人格学说的几点启示：（1）生物意义的人与法律意义的人是不同的概念；（2）生物意义的人要成为法律上的人须具备人格；（3）人格具有法律属性，法律可以确认生物体为主体，也可以确认非生命体为主体。 2、权利能力概念的价值：1）是法律上具有主体资格的标志。2）是享有具体权利承担具体义务的前提。3、权利能力与民事权利的区别1）权利能力是可能性，权利是现实性；2）权利能力包括权利与义务，权利不包括义务；3）权利能力是主体资格，与主体不可分离，所以权利能力不能被限制、抛弃、转让和继承；具体权利可以与主体分离。（二）自然人权利能力的开始 1、自然人权

22、利能力自出生之时开始 。2、出生时间的确定。以实际出生时间为准。证据证明：出生时间以户籍证明为准，没有户籍证明的，以医院开具的出生证明为准，没有医院证明的，参照其他有关证明认定。3、确定出生时间的法律意义。权利能力的开始（主体资格），享有接受遗产、接受遗赠、提出损害赔偿请求权的可能性。4、胎儿利益的保护问题。未出生的胎儿无权利能力，但各国立法均规定，胎儿出生后可能享受的利益法律均以保护。（三）自然人权利能力的终止自然人的权利能力因死亡而终止。民法上死亡分为自然死亡与宣告死亡。1、自然死亡（生理死亡，自然死亡）（1）自然死亡的判断。事实死亡（心脏、呼吸停止）。（2）时间确定：以医院开具的死亡证明

23、为准；非正常性死亡，以有关机关出具的死亡证明书的时间为准。（3）自然死亡的法律效力 权利能力终止。 继承开始、遗嘱生效、婚姻关系终止、死者人身保险请求权效力发生，死者家属发生抚恤金请求权等。 2、宣告死亡（推定死亡）法院通过一定方式推定失踪人死亡的一种制度。 三、自然人宣告失踪和宣告死亡制度（一）民法规定宣告失踪与宣告死亡的意义 保护相关利害关系人的合法利益，有利社会秩序的稳定。（二）宣告失踪制度1、概念：自然人离开自己的住所或居所下落不明满法定期限，经其利害关系人申请，由人民法院依法宣告该自然人为失踪人，并为其设立财产代管人的法律制度。2、宣告失踪的要件： 须有公民离开其住所下落不明的事实；

24、 下落不明须满法定期间：两年； （下落不明的时间从失踪次日起算） （战争期间下落不明的，从战争结束之日起计算） 须由其利害关系人向人民法院申请； 须经人民法院依法宣告。3、宣告失踪的法律效力 为失踪人设置财产代管人 （对失踪人利益的保护）。 财产代管人权限：完税偿债（对其他主体利益的保护）。 4、撤销宣告 失踪人重新出现或确知其下落； 经本人或利害关系人申请， 人民法院撤销失踪宣告。 撤销的后果： 财产代管人取消，财产管理权复归本人。（三）宣告死亡（也称拟制死亡、推定死亡）1、概念： 是指自然人失踪达到法定期限，经利害关系人申请，由法院审判推定其死亡，宣告结束以其生前住所地为中心的民事法律关系

25、的制度。2、宣告死亡的要件 ： （1）被宣告死亡的人须是失踪人。 （2）下落不明满法定期间（下落不明时间从失踪次日起计算）。 一般失踪，满4年； 意外事故失踪, 从事故发生之日起满2年; 战争期间失踪，战争结束之日起满4年。 （3）须有利害关系人的申请。 依最高法院解释, 申请人有一定顺序：1、配偶；2、父母，子女；3、兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孙子女，外孙子女，4、其他有民事权利义务关系的人。（但学者对此提出质疑） （4）须由人民法院依法定程序判决宣告。 法院判决宣告之日为死亡之日。 3、宣告死亡的效力： 推定失踪人死亡，以被宣告死亡人原来住所地、居所地为中心产生自然死亡的效力。 （1）空

26、间后果：仅及于其原来住所地为中心的区域。 如果是有民事行为能力的人，在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。 （2）私法效果：消灭的是民事法律关系，非公法关系。 4、死亡宣告的撤销。 （1）条件： 被宣告人重新出现或确知其下落，本人或利害关系人申请（不受顺序限制）， 人民法院依法撤销。 （2）宣告死亡撤销后的效力： 财产关系的效力：返还财产，保护善意第三人。（民法通则25条）（民通意见39、40条） 人身关系的效力：婚姻、收养关系（民通意见37、38条） 最高法院民通意见：第37条，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤

27、销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。 第38条，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 第39条，利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。 第40条，被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。 5、宣告死亡与自然死亡的效力关系。 (1)死亡时

28、间上：宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，以自然死亡时间为准。（2）法律效力上：被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。（民通意见第36条） 6、宣告失踪与宣告死亡的异同 （1）相同点：均是对失踪人法律资格的宣告，均保护失踪人利益和相关利害关系人利益。 （2）不同点： 规范保护点不同（宣告死亡涉及失踪人配偶和近亲属的人身权、继承权的保护，宣告失踪则无）； 法律要件不同（时间要求不同） 法律效力不同（宣告死亡推定失踪人自然死亡，以失踪人住所地为中心产生自然死亡的法律效力。

29、宣告失踪仅产生财产的代管和债务的清偿）。 宣告失踪和宣告死亡在宣告程序上无必然联系。 根据最高法院（民通意见）第29条规定： 宣告失踪不是宣告死亡的必须程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。四、自然人的行为能力（一）自然人的行为能力的意义1、概念：是自然人通过自己的行为取得权利、履行义务的能力（行为资格）。2、行为能力的制度价值：对人的权利能力的保护，维护交易秩序的需要。3、判断行为能力的标准：以意思能力（对事物的认识力、判断力和行为后果的预见力）为基础。准确的判断方法是个案审查，但不具操作性。故对一般人采抽象判断标准：年龄+智力（