医疗事故中的损害赔偿.docx

1、医疗事故中的损害赔偿医疗事故中损害赔偿张春亮上传时间:2004-5-10内容摘要“医本仁术”，自古以来，医疗承担着救死扶伤重大死命，履行着治病救人崇高职责，医生享有悬壶济世“救命恩人”盛誉。然而随着社会进步，权利意思高涨和法制秩序建立，特别是在2002年4月1日起，人民法院审理医患纠纷实行举证责任倒置后，医患纠纷案件数量猛增，使医疗陷入了尴尬。特别是近年来，医疗纠纷成为社会矛盾并为突出热点之一，在不少地方甚至酿成大冲突。如，2001年四川省邻水县农民包某因治疗效果不满意，在其就诊重庆市地三人民医院制造爆炸案，造成5人死亡，35人受伤。因此如何准确适当地解决医疗纠纷，切实保护医患双方权利，贯彻民

2、法关于保护弱者观念已成为当务之急，我们必须就医疗事故损害赔偿作深入全面研究。就此笔者将要探讨医疗事故中损害赔偿方面几个问题：1、医疗事故界定2、医疗事故归责原则及责任竞合3、医疗事故中举证倒置4、医疗损害赔偿制度及赔偿标准5、医疗事故中保险制度关键词医疗事故、责任竞合、责任竞合、损害赔偿、医疗保险一、医疗事故界定根据医疗事故处理条例（以下简称条例）第二条规定，“医疗事故是指医疗机构极其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身伤害事故。对此条例进行分析，它指明医疗事故构成要件至少包括以下几点：一发生事故主体发生医疗事故主体是医疗机构及其

3、医务人员。这里所说“医疗机构”是指按照国务院1994年12月发布医疗机构管理条例取得医疗机构执行许可证机构这里所说“医务人员”是指依法取得执业资格医疗技术人员，如医生和护士等，他们必须在医疗机构执业。“医疗事故”必须发生在医疗机构医疗活动中，这指明了医疗事故发生场所及其医务人员在合法医疗活动中发生事件。二医疗行为违法性“医疗事故”是医疗机构及其医务人员因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而发生事件。这里法律法规、规章、规范是医疗机构和医务人员工作依据和指南，医疗机构及其医务人员在自己有关业务活动中应当掌握相应规定。目前我国已经颁布医疗卫生管理方面法律、行政法规主要有：

4、传染病防治法及其实施办法、母婴保健法及其实施办法、献血法、职业病防治法、精神药品管理办法、麻醉药品管理办法、血液制品管理条例、医疗机构管理条例等。三医疗事故主体所持心理态度必须是过失医疗事故主体即医疗机构及其医务人员在主观上必须是过失。在这里，过失，就是指医疗机构极其医务人员对患者应负注意义务疏忽和懈怠。但我们该如何判定医疗过失，学术界对此存在三种观点：1、个人标准说（主观说）：主张应以行为人实际认识能力大小为标准来判断有无过失。2、客观说：应该以社会普通人员通常平均认识能力来确定行为人认识能力，能否预见和避免不良后果应看行为人是否发挥了普通人注意能力和注意水平。3结合说：认为应贯彻主客观相结

5、合原则，把人主观能力及外在认识条件结合起来综合分析，只有两者兼备，才可以认为有注意义务。笔者以为，医务人员是专业技术人员，都评定了相应职称，在承认医务人员由其技术职称所决定认识能力水平大致相同，而相同职称者认识能力又难以整齐划一前提下，应遵循发展动态思路来最终确定医务人员认识能力，因此把第二种观点既客观说判断标准更具合理性。但这里所说“以社会普通人员通常认识能力”为标准，是依照技术职称评定标准、临床医学水平、医院级别来确定一个客观标准，以此判定是否有过失。在实践中医疗过失主要表现如下：1、医疗机构过失一般认为过失是自然人一种心理表现，单位不具有人所具有心理活动，因而难以认定其具有过失，但这种认

6、识是不全面，医疗机构也存在导致病员人身伤害过失，一般说其具体表现为：医疗管理混乱，规章制度不健全；缺乏基本医疗护理条件；对疑难病症未认真组织会诊，草率结论等。2、医务人员过失表现诊断行为过失；治疗行为过失；注射行为过失；手术行为过失；麻醉行为过失；采血、输血行为过失；放射线治疗过失等。四客观上造成人身损害。人身损害包括四个方面内容：1、死亡，即自然人生命终结。2、健康损害，即组织器官伤害，其又包括两发面内容：组成人身体躯干、肢体，组织及器官受到损害使其正常功能不能得到发挥。虽然没有表面上使患者肢体、器官受到损坏，但却导致其出现障碍，如大脑受到刺激造成精神障碍。3、身体伤害，如刀伤极其留下疤痕。

7、4、隐私权损害。对患者隐私权侵害主要表现为对患者生活信息秘密保密权侵害，包括身体缺陷、心理缺陷（如变态行为），罹患有碍社会风化疾病等发面情况向外扩散。 五违法行为及损害后果之间存在固果关系因果关系是指损害后果发生可以归因于违法行为，行为及损害之间有事实上和法律上关联性。因果关系问题是目前法律上仍未能完全解决难题之一。理论上将因果关系分为事实上因果关系及法律上因果关系，前者指以逻辑学上因果律为标准，行为及结果之间具有关联性，又称“责任成立”因果关系，后者指以法学理论为标准，行为及某范围损害存在关联性，又称“责任范围”因果关系，各国关于前者理论差异不大，但关于后者，则有所不同。目前影响较大主要有德

8、国相当因果关系说、英国预见力说及流行于西欧地区充分原因说。这些理论各自虽有相当程度合理性，但均不足以完全解决因果关系这一法律上难题。笔者认为，医学是一门专门性自然科学，在解决事实因果关系问题上，应以医学科学原理作为判断依据，倘判断确有难度，应委托有权部门进行鉴定。在法律因果关系问题上，应结合案件不同情况，充分考虑各种因素对于损害发生所起作用，适用不同因果关系理论，以求得医患双方在损害负担上公正性。二、医疗事故归责原则及责任竞合一归责原则：过错推定原则1、采用过错推定原则原因由于医患双方地位不对等，患者很难证明医疗过失及损害结果之间因果关系，并且在2004年1月1日开始实施最高人民法院关于民事诉

9、讼证据若干规定第四条第项规定“因医疗行为侵权诉讼由医疗机构就医疗行为及损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就为医疗纠纷处理规定了过错推定推定原则。2、过错推定概念及特征过错推定也称过失推定，是指若原告能证明其所受损害是由被害所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。特征：免除了原告（受害人）过错举证责任采取举证倒置办法，由被告就其没有过错问题作出反证，在过错推定过程中，推定常常以客观过失概念为基础。倘若采纳主观过失概念，即以心理状态检验方法来确定过错，则极易被行为人反证所推翻。但过错推定毕竟不同及运用客观过错概念来认定过错，因为推定过错是通过举

10、证责任倒置方法来实现，认定过错一般不需要采取举证倒置方法，行为人是否违反了一个合理人，普通人应尽注意义务，应由受害人对此举证。二医疗事故损害赔偿责任竞合医疗事故中赔偿责任基础同时包括侵权责任和违约责任两个方面。侵权责任是指由于医疗侵权行为造成病员死亡、残废、功能障碍或者其他不良后果，医疗机构及医务人员就应该依法承担赔偿责任；违约责任是指医疗机构违反了患者及其订立医疗服务合同，依法应该承担赔偿责任。如果医疗事故既符合侵权责任构成要件，又同时符合违约责任构成要件，病员或其家属就会形成两个请求权，这种基于请求权竞合产生赔偿责任并存状况，可称为赔偿责任竞合。所以，正如王利明教授所指出依侵权法提起侵权之

11、诉还是依合同法提起合同之诉，将产生完全不同法律后果，并严重影响到受害人利益保护和对不法行为制裁。赔偿责任竞合并不意味着医疗单位向病员极其家属承担两种赔偿责任，而应由医疗单位按照法律规定或者病员或其家属请求，确定承担其中一种赔偿责任。对于在哪些情况下医疗单位应承担何种赔偿责任，各民事立法态度不尽相同。根据法国民法，病员只能提起合同之诉，要求医疗单位承担违约赔偿责任，但因医疗事故致人死亡时，病员家属才可以提出侵权之诉。依据美国法，医务人员治疗失当致人死亡时，属于侵权行为，只能提起侵权之诉，但根据合同法中默示条款制度，医务人员有不使病情加重义务，故也不能排除医疗单位或医务人员承担违约责任可能。 笔者

12、认为，医疗事故中赔偿责任竞合是一种客观存在法律现象，它是由于民法将民事责任划分为侵权责任和违约责任所造成。因此，必须首先承认责任竞合存在。在此基础上，应允许病员或其家属根据医疗事故具体情况，选择行使其中一种请求权。但在审判实践中，除少数地区和案件中允许病员或其家属依照违约责任取得赔偿外，“多适用侵权责任而不支持违约请求”。三、医疗事故举证责任分配在医疗损害赔偿诉讼中，双方当事人在能力上明显不对等。一方是掌握专门医学知识医务人员，而另一方却是缺乏相应医学知识患者，患者明显处于弱者地位。在此情况下，如果要求患者方就医方存在过错负举证之责，无疑是对患者方求偿权一种否定，这很难体现法律公正。20世纪立

13、法特征之一，就是通过保护弱者权益来体现法律公正，处于弱者地位患者当然成为被保护对象之一。具体表现在：第一，随着医疗损害大量出现和医疗过失责任理论在司法实践中逐步完善，法官裁判明显偏重于保护患者方利益，在实体法中对医生过失判定越来越严格，即使医方过失显著轻微，也要承担赔偿责任；第二，在诉讼法中合理分担举证责任，主观过错要件采用举证责任倒置作法，即主观过错由被告负责举证。医方必须证明诊疗护理行为没有过错，否则就要承担赔偿责任，这种作法调整了双方不对等关系，更有利于保护患者权益，以实现司法公正，也正是由于契约法在过错举证责任上对患者方更为有利，所以在七十年代后，由适用侵权责任向适用契约责任转化，已成

14、为各国民法发展趋势。各国就医疗事故损害赔偿举证责任倒置所坚持原则也有很大区别，主要有三种原则：英美国家所坚持事实本身说明过失原则(Res Ipsa Loquitar):过失必须要有合理证据，但若事实显示导致损害发生事物是在被告或其受雇人管理之下，且依一般情形，如果对该事物之管理予以适当注意损害就不会发生，这时被告若不能提出说明，即可以认为已有合理证据证明该事故发生是由被告过失所致。英美之所以采用此原则，有以下三点理由：1、为避免“沉默共谋”现象产生。“沉默共谋”（conspiracy of silence):是指在医疗诉讼中，其他医师通常不愿意担任患方专家证人（Expertwitness)提供

15、其专业知识作出对被告（医方）不利证言现象，相当于我们说“医医相护”。2、患者接受治疗时往往处于无意思状态。3、医师比患者更接近证据。德国所坚持“表见证明”理论（Anscheinsbewises):是指以具有高度盖然性经验法则（定型事象经过）为基础，从加害客观事情抽象地推断出“某种”过失这样要件事实在这种场合，始终要推翻以上抽象，不特定推定，使推定合理性产生疑问，对方当事人必须证明为排除经验法则适用足够、具体、特定“特别事情”存在。日本所坚持“大概推定”，在侵权行为损害赔偿案件中，如依一般情况判断可以为“非因过失损害不致发生”，此时若原告能证明损害已发生即有所谓“非因过失损害不致发生”情形存在，

16、即可推定被告有过失，被告必须就其无过失事实或其行为无过失一点提出反证，否则难免受到败诉判决。笔者以为为了更好保护医患双方利益，我们必须在构成要件上借鉴“事实本身说明过失”原则，而在诉讼效果上借鉴“表见证明”理论或“大概推定”原则，形成我国所特有“事实本身说明过失”原则。在我国医疗纠纷中，有许多这样情形，依据我国医疗损害救济体制，患者却需要申请鉴定，而大多数鉴定意见都不认为这是医疗事故而得不到赔偿。如果适用“事实本身说明过失”原则，被告医生则需反证其他事情也可导致该损害结果，否则法官可判决被告败诉，承担损害赔偿责任。而对于一般依生活经验无法判断医师是否有过失时，也可引进专家证人证明，对“如果没有

17、过失就不会发生损害”作一般证明，而不是针对某个案，以防止出现“沉默共谋”。四、医疗事故损害赔偿制度及赔偿标准一概念医疗事故中损害赔偿是指医疗损害所应承担民事责任，其是由于医疗损害行为所引起而在医疗单位及患者或其家属之间形成债务。二主体确认医疗事故赔偿责任主体为医疗机构而不是医务人员个人。因医务人员是受医疗单位聘请或雇佣业务人员，病员虽可有限制地选择医疗人员，却实际上是及医疗单位之间建立医疗服务关系。医疗单位应对医疗活动后果承担责任，因此医疗事故行为主体和责任主体是统一，都应当是医疗机构而不是医务人员。三法律依据条例在有关医疗事故技术鉴定、行政处理及监督、赔偿方式、数额计算方面都作了具体规定，法

18、院处理医疗纠纷无疑应该遵循这些规定，但对于行政调解调解不了案件且经医疗事故鉴定不构成医疗事故医疗纠纷案件，未申请医疗事故鉴定案件，根据民法中“损益相当”法律意旨，当事人仍应适用民法通则行使损害赔偿请求权，法院主要应依民法通则规定处理案件。还应该看到，条例是国务院制定行政法规，侧重于行政管理角度，对于出现医患纠纷经经医疗事故技术鉴定，在行政上如何进行赔偿作出规定，但法院处理医疗纠纷不仅限于此，因此，民法通则仍然是解决医疗损害赔偿案件主要法律规定。四赔偿范围及赔偿标准根据民法通则第119条及条例，笔者以为，医疗损害赔偿范围及赔偿标准如下：1、医疗费：按照医疗事故对患者造成人身损害进行治疗所发生医疗

19、费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗，按照基本医疗费用支付。2、误工费：患者有固定收入，按照本人因误工减少固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上，按照3倍计算；无固定收入，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。3、住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算。4、陪护费：患者住院期间需要专人陪护，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。5、残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上，不超过15年；70周岁以上，不超过5

20、年。6、残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具，凭医疗机构证明，按照普及型器具费用计算。7、丧葬费：按照医疗事故发生地规定丧葬费补助标准计算。8、被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力，扶养20年；但是，60周岁以上，不超过15年；70周岁以上，不超过5年。9、交通费：按照患者实际必需交通费用计算，凭据支付。10、住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员出差住宿补助标准计算，凭据支付。11、精神损害抚慰金：精神损害赔偿应从以下几个方面考虑

21、；一是侵权行为所导致结果，即受害人精神痛苦及损害程度；二是侵权行为人过错责任，即主观上过失行为；三是侵权人侵权情节，即在治疗过程中采取方法措施；四是侵权者及受害者双方经济状况。因此笔者认为应该按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾，赔偿年限最长不超过3年。五、医疗事故损害赔偿中保险制度近年来，随着医疗纠纷增多，医疗事故案件赔偿额也不断增加，为确保损害赔偿能够实现以及医方正常经营，人们希望通过保险方式解决医疗事故损害赔偿问题。由于医疗事故保险制度构建是跨学科综合性问题，对此进行专门性论述文章很少，一般仅谈及医疗事故是社会保障，这一点及我国目前迫

22、切需要医疗事故保险现实极不相称，有文章介绍了美国医疗过失保险制度，供我国行政管理部门参考借鉴。笔者认为，医疗过失保险制度属一国保险制度组成部分，所以，在构建医疗过失保险制度时，就应当遵守我国保险法及相关法规、规章和惯例。另外，我国医疗过失保险制度构建尚处于起步阶段，经验少，理论准备不足，应当充分借鉴发达国家经验。1关于我国医疗过失保险制度现状在中国，目前并没有实行全社会统一综合性医疗责任保险制度，只是在局部地区或局部项目上实施，主要有三种方式：（1）区域性综合医疗责任保险。如广西壮族自治区1988年实行医疗事故保险，深圳90年代实行医疗事故责任保险试点等。（2）单位性医疗责任保险。如某些地方部

23、分医疗单位开展住院病人医疗事故保险等。（3）单项医疗事故或医疗意外保险。如某些医疗单位开展眼科手术风险保险、母婴平安保险、手术平安保险、精神病人住院意外伤害保险等等。2我国医疗过失保险制度面临困难构建我国医疗过失保险制度，是一项具有开创性工作，所以，在进行具体工作之前，应当对我们面临困难有比较充分估计。只有这样，我们才能有针对性地解决问题，开展工作。根据我国目前实际情况，构建医疗过失保险制度，主要存在以下困难。（1）我国商业保险市场广阔，可以赢利保险领域、保险险种极其广泛，而医疗过失保险风险大，赢利低，商业保险不愿介入。进入90年代，我国相继建立了多家颇具实力保险公司，虽然这些保险公司之间存在

24、竞争，但这种竞争主要集中在一些比较赢利险种上。由于商业保险公司主要是为追求商业利润，所以对一些社会效益好、经济效益差险种不愿介入。（2）对医疗单位来讲，发生医疗过失时，不愿通过卫生行政部门和诉讼途径解决，宁愿及患方私了，他们参加医疗过失保险积极性不高。大家知道，保险是通过共同承担风险来降低每个个体风险，如果参加保险医院不多，降低风险目就不会实现。（3）医疗过失保险制度构建，是非常复杂社会系统工程，它不仅需要卫生行政部门工作，而且需要劳动部门、金融机构、财政部门等政府部门和社会组织共同努力、协调工作才能顺利实现。在我国目前社会条件下，单凭一个行政部门或某一金融机构难以解决这个问题，如果要在全国范

25、围内建立医疗过失保险制度，必须由国务院统筹，各个相关部门联合办公才能较好地实现目。3关于医疗保险制度设立步骤上文谈到医疗过失保险不宜定位在商业保险范畴，所以在该制度建立之初，应当由某一卫生行政管理区域所有医院根据规模大小、等级以及以往医疗过失记录，定期向该卫生行政部门交纳一定费用，建立一封闭性保险基金，开始时，该基金可以由医疗卫生行政部门管理。当运作成熟以后，交由国家社会保险机构专门管理，采取这样步骤有如下好处：首先基金建立伊始，由卫生行政机关管理，有利于基金迅速建成。因卫生行政部门对各医院有行政管理关系，各医院尽管可能有抵触，但不得不交。其次在条件未成熟时，由行政机关管理，可以及时调整收费比

26、例，调整各项制度。最后当基金建成后，各医疗单位得到收益，形成制度后，交由国家社会保险机构管理。社会保险机构是专门资金管理部门，在投资、理财等方面比较擅长，交由它们管理，有利于保险基金保值增值。4保险赔偿医疗过失保险一般是以赔偿为基础，而不论是否由一次事故所致。而保险赔偿应当包括：保险赔偿依据，即保险公司依据什么对医疗单位赔偿；保险赔偿金额，即当发生保险事故时，保险公司应赔偿多少金额。（1）关于保险赔偿依据。主要应当有两个：一是法院生效判决；二是医疗过失鉴定结论。法院判决表明医疗过失责任已经明确，可以据此对医疗单位赔偿。当医患双方不愿通过诉讼解决纠纷时，也可以医疗鉴定结论作为赔偿依据。（2）关于

27、保险赔偿金额。医疗过失保险属责任险，当发生医疗过失时，其保险赔偿金额应当以实际赔偿责任为依据。也可由保险人及投保人在签定保险合同时约定一个最高限额，当实际损害不足该限额时，由保险公司全部赔偿，当实际损害超过该限额时，保险公司赔偿以该限额为限。超过部分由投保人自行承担。综上所述，医疗过失保险制度建立是非常复杂系统工程，国家应组织医疗单位、卫生行政部门、社会保险机构等部门人员充分协商，借鉴发达国家医疗过失保险制度构建经验，从我国实际情况出发，从我国现存法律制度出发，建立适合我国国情、有利于我国卫生事业发展、有利于保护国民生命健康医疗过失保险制度。六，结语经历了十多年争争吵吵，2002年4月14日新

28、条例终于呱呱坠地，并已于2002年9月1日起正式实施，1987年6月29日国务院发布医疗事故处理办法已同时废止。不可否让，条例较之办法有了多方面改进，如事故范围有所扩大、鉴定程序公正性有所加强、患者知情权有所落实、事故赔偿标准有所提高，较好地体现了程序公正和保护医患双方合法权益目，受到了社会舆论广泛好评。而笔者却以为，受社会经济发展水平限制和平衡各种社会群体利益需要，条例充满了折中和妥协，在一些关键问题上根本没有突破，具体内容本身也存在不少问题，例如：患者知情权仍未落到实处，强调患者知情权有助于改变患者弱势地位，依法保护患者合法权益，条例对患者知情权保护内容太笼统，仅规定了患者在病历资料复印、

29、复制、封存和启封等方面权利，但即使这样规定本身也有不少问题。还有鉴定程序公正合理仍无法得到保证，此次修改，最受舆论好评恐怕就是由医学会取代卫生行政管理部门成为组织医疗事故技术鉴定专门组织，但笔者却以为条例只不过是将“老子鉴定儿子”改成了“叔叔鉴定侄儿”，即医疗事故鉴定体制、程序、人员并没有实质性突破，而这是医疗纠纷处理关键，舍其，其他公正合理无从得到保证，将医疗事故鉴定由卫生局搬到医学会，没有什么进步意义，它仍然是各级卫生行政部门能够控制范围之内，卫生行政部门意志仍然可以畅通无阻，“护短”仍然难以得到制约，更不用说彻底摆脱。近年来，医疗纠纷数量剧增，医患关系日益紧张，建立积极预防和妥善处理医疗

30、纠纷良性机制，依法保护医患双方合法权益、维护社会安定秩序、促进医疗事业健康发展是全社会共同责任，而这些问题解决是一项复杂系统社会工程，必须有赖于医疗体制深层次改革和医患关系性质科学界定，而这远不是条例这样一部行政法规所应该、所能够做到。因此笔者认为只有对医疗事故损害赔偿作全面、深入研究，才能真正解决医疗纠纷。注 释：参见李自庆、刘坤医疗官司骤然增多现象透视载2002年3月12日人民法院报转引自蒋得海载法律适用2002年第11期，第53-56页王利明主编中国民法案例及学理研究-侵权行为法法律出版社1998年版，第63页龚赛红医疗损害赔偿立法研究法律出版社，第133-134页王利明主编民法、侵权行为法中国人民大学出版社1996年版，第284页丁中原医疗损害赔偿诉讼研究以举证责任合理分配为中心台湾政治大学1991年硕士论文日本春上井知郎表见代理转判例第686号，特集、医疗诉讼现状及展望，第35页王利明主编违约责任论中国政法大学出版社1996年版，第284页祝铭山医疗损害赔偿责任纠纷中国法制出版社，第188页祝铭山医疗损害赔偿责任纠纷中国法制出版社，第284页