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1、531修改56532论三方协议存在的法律问题和对策论“三方协议”对存在的法律问题及对策 中文摘要“三方协议” 是带有行政性质的民事合同，高校应届毕业生在签订“三方协议”后面临着自身违约导致的承担违约金、用人单位违约和拒绝签订劳动合同以及不符合高校、国家和地方就业政策规定等主要法律风险。因此，毕业生要慎重签订“三方协议”，及时签订劳动合同，合理合法约定违约金、试用期； 高校也要加强毕业生职业生涯教育和就业法制教育，建立毕业生分类就业指导体系等一系列防范措施。关键词 高校 应届毕业生 三方协议 法律问题目 录引言 3一、“三方协议” 的法律解析 3（一）“三方协议” 的法律性质 3（二）“三方协议

2、” 中三方的法律关系 4二、“三方协议” 法律纠纷的解决方式 4三、毕业生“三方协议”签订后可能面临的问题 5（一）毕业生自身违约的原因和风险 5（二）用人单位违约给毕业生带来的法律风险 6（三）“三方协议”制度在中国存在的问题 7四、“三方协议”签订后的法律风险防范 8（一）毕业生首先应当慎重签订“三方协议” 8（二）毕业生要争取约定对自己有利的违约金条款 8（三）要促使用人单位协议有效期内及时签订劳动合同 8（四）毕业生要与用人单位签订合法的试用期条款 9（五）毕业生要勇于依法维护自身权益 9（六） 高校应大力加强就业指导工作 9结论 10引言“三方协议”是统一由教育部制定的全国普通高等学

3、校毕业生就业协议,由应届毕业生,学校,用人单位三方签署,是明确毕业生、用人单位、学校毕业生就业工作的三方的权利和义务的协议。大学毕业生签订“三方协议”是其就业过程中的重要环节,全面理解和准确把握“三方协议”,有效防范“三方协议”期间签署法律风险,对首次就业毕业生实现目标具有非常重要的意义。一、关于毕业生“三方协议”的法律性质解析（一）“三方协议”的法律性质1.1.1 民事合同说在这个观点中,从就业协议的签订,就业协议的内容和反映出的当事人的法律地位,就业协议不是劳动合同。如果毕业生就业协议的违反本法规定,用人单位可以根据合同追究的毕业生违约责任2。有些人认为就业协议只是一个简单的合同,它既不是

4、经济合同、行政合同,也不是劳动合同3。1.1.2 预约合同说这一观点认为就业协议和劳动合同是有联系和区别的,根据预约合同订立的劳动合同属于本合同之列4。它只是毕业生在与用人单位签订劳动合同的基础上,在用人单位的毕业生,根据预约合同约定的劳动合同,而劳动关系应当依据劳动合同为准。1.1.3 劳动合同说这种观点说,就业协议和劳动合同的性质是一致的,主要的目的是一致的,法律基础是一致的,所以就业协议适用劳动合同5。1.1.4 行政合同说此观点认为, 就业协议符合的计划经济时代的色彩,是有特色的行政合同。所谓行政合同是指行政主体为了维护和促进公共利益,实现行政管理目标的目的,与另一方之间的协商一致同意

5、的文件6。作者认为，“三方协议”是格式化的民事合同。1997年,根据教育部颁布的普通高等学校毕业生就业工作暂行规定,当他们第一次毕业，大学生就业原则上应当签署就业协议,这是学校的毕业生就业计划方案和毕业生派遣的制度规定。“三方协议”中,合同当事人毕业生和用人单位是平等的主体,作为合同当事人,高校是确认合同,没有合同的主体资格。但是格式合同不是由签署协议任何一方提出的,而是另一个主体,政府教育主管部门制定的统一。由于上述特殊性,因此不能简单地认为“三方协议”是一种纯粹的民事合同。（二）“三方协议” 中三方的法律关系首先,“三方协议”中,毕业生和用人单位是平等的民事合同关系。“协议”的当事人,一方

6、是毕业生,另一种是用人单位(两个行政机关、事业单位、大型企业集团,等等),双方是平等的法律地位,毕业生和用人单位的利益同样受法律保护。第二,是管理毕业生和大学之间的关系。“三方协议”上,如果在学校毕业生和用人单位一栏有协议签名和盖章,不影响在毕业生和用人单位之间合同效力的协议,只有手续上的确认的影响,那么其自然从属于一种行政法律关系。最后,用人单位,和学院和大学之间的关系属于民事协议。学院和大学主要负责发行派遣证,用来转移学生档案和其他主要义务,用人单位主要有义务接收毕业生,其各方都平等受法律保护。二、“三方协议” 法律纠纷的解决方式“三方协议”的法律纠纷通常是“三方协议”签订后发生,“三方协

7、议”签订劳动合同后，如毕业生需求终止报到,或在报到期限前不倒用人单位报到,或报告后毕业生用人单位拒绝接收,或交付承诺不履行,不签订劳动合同等，纠纷双方只有通过民事诉讼来解决,但是不能向劳动仲裁委员会申请仲裁,因为“三方协议”不属于劳动合同, 毕业生和用人单位之间没有建立劳动关系,所以他们不属于劳动争议纠纷。三、毕业生“三方协议” 签订后可能面临的问题“三方协议”签署之后,毕业生面临着大量的法律风险,法律风险可以分为三类,一种是毕业生违约导致法律风险,一种是用人单位违约引起毕业生法律风险,以及毕业生的就业政策限制带来的法律风险。分述如下：（一）毕业生自身违约的原因和风险3.1.1 毕业生违约的原

8、因毕业生违约可以分为两种情况:预期违约和实际违约。期前违约发生后签署报告或毕业前这段时间,毕业生一般在此期间明确表示或以自己的行为不应该到用人单位报到,如毕业生明确表示,已经签订了就业协议,毕业生将构成预期违约,应当承担违约责任。实际违约是毕业生登记截止日期后，不到用人单位报到,构成实际违约,承担违约责任。毕业生违约一般要承担以下法律风险：毕业生向用人单位承担违约金的风险。“三方协议”的违约条款分为普通违约条款和违约金条款,这些将作为协议的标准条款,后者由毕业生和用人单位双方同意签订。由于用人单位和毕业生不平等的地位,在现实中,为确保协议的毕业生能够履行协议,用人单位通常会要求签订违约金条款,

9、协议的内容也往往不平等,单边约束毕业生。毕业生需要承担由于违反合同而产生的违约罚款,用人单位不需要承担由于违反合同产生的违约罚款。这在以下两个问题上表现得更为明显：（1）违约金的数额。“三方协议”的违约金,经历了“放-控-放”的变化过程。在2005年之前,在“三方协议”违约金金额没有限制,由当事人约定。很多用人单位,为了留住毕业生倾向于高违约金的合同,经常五六千元,甚至高达数万元甚至数十万元,这对于没有收入的大学生是一个天文数字。自2005年以来,国家有关部门的规定,违约金是有限的，至多为毕业生一个月的工资,这样就约束了用人单位的“漫天要价”,在一定程度上保护了毕业生弱势群体,但由于落后,毕业

10、生违约成本大大降低,毕业生违约现象时有发生。因此,自2007年以来,一些省市灵活的变更了规则,如上海：违约金不得超过毕业生工资一个月，加上了“建议”两个字,成为软约束。（2）支付违约金。“三方协议”具有法律效力,毕业生在违约后如果不承担违约金,用人单位可以要求通过法律手段获取。但事实上,由于考虑到信誉的维护，学校和学院以及大学的毕业生,为确保工作的正常秩序,因此将从就业政策上限制毕业生违约,如不与用人单位解除“三方协议”就发行新的“三方协议”,等等,除非用人单位主动放弃,否则毕业生绝大多数情况下需要支付违约金来解决与用人单位的合同。（二）用人单位违约给毕业生带来的法律风险毕业生在与用人单位签订

11、完毕“三方协议”后，其实还面临着用人单位方面违约的相关法律风险：3.2.1 用人单位解除“三方协议”的法律风险用人单位与毕业生签订“三方协议”后,由于用人计划变化或毕业生选择更适合用人单位、毕业生在没有报道之前或报到后签署劳动合同之前,要求和毕业生解除“三方协议”。“三方协议”的签订,毕业生相对于用人单位处于相对劣势,为了保护毕业生的权益,“三方协议”普遍认为视为协议签署了正式的劳动合同,用人单位对毕业生解除协议,这样可以避免毕业生向单位报告后,未签署劳动合同产生危害,也可以督促单位尽快与毕业生签订劳动合同。尚未毕业的毕业生,用人单位提出解除“三方协议”的,毕业生还可以继续找工作,完成正常的就

12、业项目。如果用人单位在毕业生毕业后或报到后,即在档案、组织关系已转到用人单位,然后提出终止合同,会给毕业生的就业到来被动和机会损失,因为用人单位招聘毕业生通常集中在每年10月到次年6月,高校和用人单位解决户口,文件传达还集中在5、6月,错过了这一次会错过很多的就业机会,特别是对于就业的毕业生,这即是对毕业生生活的改变。3.2.2 用人单位拒绝签署劳动合同的法律风险毕业生和用人单位签订“三方协议”仍面对用人单位拒绝签署劳动合同的法律风险。由于“三方协议”不是劳动合同,毕业生成为用人单位的正式员工,签订劳动合同是必要的法律程序。用人单位拒绝签署劳动合同的原因有以下三种类型:一是用人单位用人的计划改

13、变或想选择更适合的毕业生;二是用人单位和毕业生劳动合同无法达成一致的条款;三是毕业,包括延迟毕业,无法获得文凭或学位证书,用人单位拒绝与毕业生签订劳动合同发生在毕业生毕业后,而后才向用人单位报告。因为用人单位关注招聘应届毕业生的时代已经过去,所以会带来很多毕业生初就业上的被动。3.2.3 关于试用期的法律风险试用期是指用人单位和职工双方协议相互了解,选择的不超过6个月的试用期。试用期不仅适用于刚刚跨出校园,也适用于所有其他的工人。由于“三方协议”格式条款中没有试用期协议,内容是不标准的,一些雇主将“三方协议”视为规定的,也有一些用人单位不规定“三方协议”。签订劳动合同与用人单位和毕业生,试用期

14、期间,劳动者可以随时提出解除劳动合同而无需承担违约责任,用人单位不满足雇佣工人的条件也可以解除劳动合同,而无需支付经济补偿。可见,在试用期条款,法律规定的用人单位和劳动者的权利是平等的。事实上,因为毕业生刚刚工作,缺乏经验,需要不断调整自己,适应工作的要求,因此这种方式的主要法律风险在于毕业生。用人单位在试用期解除劳动合同,大学毕业生还没有完成他的第一份工作目标,实现从学校到职场的转变,也就增加失业的风险。（三） “三方协议”制度在中国存在的问题在签订“三方协议”上，由于不符合国家和高校就业政策的规定，毕业生会面临的法律风险，主要问题是：3.3.1 由于不符合高校就业政策的规定导致“三方协议”

15、失效。指定高校毕业生在没有偿还学生贷款或之前没有付学费,将被拒绝签署“三方协议”,某些因无法获得毕业证或文凭或学位证的毕业生的就业将会失败。3.3.2 由于不符合国家就业政策无法完成“三方协议”的签署。某些国家规定的师范毕业生,尤其是国家免除学费的学生,毕业后必须首先在学校规定的范围中服务指定的年限,如北京,上海户口限制,可能导致毕业生即使签订“三方协议”，用人单位也无法完成计划,最终导致“三方协议”无法生效。四、“三方协议” 签订后的法律风险防范“三方协议”已经使用了超过十年,许多方面已经不符合当前毕业生就业的实际情况,需要进行调整和完善。但在“三方协议”没有修改前,大学毕业生应该努力防止“

16、三方协议”签订后的法律风险,保护毕业生的权益,保证毕业生就业。（一）毕业生首先应当慎重签订“三方协议”“三方协议”是教育部门统一编制的,每个毕业生有相应的协议,没有富裕的,故每个高校“三方协议”的管理是非常严格的。“三方协议”一旦签署,如果毕业后想跳槽,会受到许多限制。因此,毕业生在就业前应在就业指导老师的帮助下,根据自己的职业规划,专业能力,兴趣,性格,等等,预订你的求职目标,不仅要准确地理解就业法规和政策,并尽可能全面了解目标单位的情况,发展前景,工资,等等,以诚实和严肃态度签署“三方协议”。（二）毕业生要争取约定对自己有利的违约金条款对于违约金等违反合同协议产生的内容,毕业生要合法选择有

17、利的条款。基于平等原则,毕业生对于违约金是对双方的约束,不仅约束毕业生,当毕业生和用人单位任何一方违反“三方协议”的规定，都应当承担违约金。对于违约金,毕业生应该努力使之达到就业后一个月的薪水为,主要依据是用人单位支付的雇佣成本，即工资。（三）要促使用人单位协议有效期内及时签订劳动合同其原因有二：一个是“三方协议”是一个有效期自协议签定以后,到毕业生到单位报到,用人单位正式接收后自行终止的协议。第二,毕业生没有与用人单位签署正式的劳动合同,毕业生的劳动权益无法保证。所以只有在“三方协议”在有效期内时，及时签订劳动合同,使毕业生不再面临用人单位的任意终止,最大化保护毕业生的权利。（四）毕业生要与

18、用人单位签订合法的试用期条款用人单位有时利用毕业生不清楚法律,签署了超过试用期期限的条款,所以毕业生要注意学习。试用期的法律规定明确。根据劳动法第二十一条,“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。劳动合同法第十九条规定,“劳动合同结束三个月不到一年,试用期不得超过一个月;劳动合同期限三年,超过一年的试用期不得超过两个月。“毕业生应该知道这些规定,用人单位签字时如果违反试用期的法律法规,应该努力主张权利,依法维护自己的权益。（五）毕业生要勇于依法维护自身权益“三方协议”定义了三方的权利和义务,任何一方违约都应承担法律责任。“三方协议”中,毕业生处于弱势一方,通常由用人单位主导,他们的

19、权利很难得到保护,为了维护自己的权利,创建一个良好的就业环境,毕业生应该勇敢地使用法律武器,维护自己的权益。根据法律规定,劳动者和用人单位为劳动合同的签订和执行纠纷属于典型的劳动争议,劳动法和相关的配套法规规定,遇此情形，可以申请劳动仲裁,劳动仲裁不服的,可以向法院起诉。但是学生和用人单位因纠纷引起的“三方协议”,不能适用劳动法的有关规定,只能适用于民事法律、行政法规和地方政府规定,对此教育部提出了可以进行违约或侵权民事诉讼的提倡。（六） 高校应大力加强就业指导工作对毕业生开展有针对性的就业指导,在预防法律风险的过程中实现就业,尤其是“三方协议”的签署的法律风险,降低违约率,是大学就业指导机构

20、一个重要的任务。总之,可以从以下几方面开展工作:4.6.1 开展系统的职业生涯规划教育毕业生违约的一个最大的原因是,缺乏职业规划导致出现在就业过程中的早期选择的盲目性和随机性。因为学生应该进行系统的职业生涯规划教育,帮助学生尽早“了解自己”,建立职业取向,在毕业生就业和职业利益上，会更理性地选择用人单位。4.6.2 建立毕业生就业分类指导体系所谓就业分类指导,即根据毕业生教育背景、性格特征、自然条件、学术水平和其他特征,根据不同类别和不同的毕业生开发适合的就业指导策略,指导和帮助学生正确认识自己的专业知识结构和其自身的特点,优势和劣势,建立符合他们的实际就业预期的科学定位,以减少择业的盲目性和

21、随机性,提高就业的成功率，最大程度上实现毕业生和用人单位和就业目标，加强毕业生就业的教育法律体系建设，增进社会和谐。结论第一次就业,大多数大学毕业生缺乏工作经验,更缺乏相关的法律知识和就业政策知识,导致缺乏择业的过程中就业和预期的法律后果和法律风险预计不足。大学就业指导教育,不仅让了解大学毕业生就业的政策,但也为毕业生了解劳动法和劳动合同法和其他相关法律知识,从而增加毕业生在就业过程中规避法律风险的主动性和积极性，实现高质量成功就业。参 考 文 献1王伟,吴仝美子,姚莉.我国高校毕业生就业协议法律问题研究J合肥工业大学学报（社会科学版）,2010（4）:121-124.2杜波,就业协议书与劳动

22、合同辨析J.华北电力大学学报（社会科学版）,2005（1）:37-41.3张权.对就业协议书的思考J.高等理科教育,2005（1）:83-96.4秦文献.大学生就业协议: 一种典型的预约合同J .中国劳动,2005（1）29-32.5赵兴宏.就业协议适用劳动合同的思考J.东北大学学报,2009（1）102-105.6王秋红,高校毕业生就业协议法律性质刍议J .枣庄学院学报,2011（1）89-91.7罗豪才.行政法学M.北京:北京大学出版社,2010.8王泽鉴.民法债编总论.不当得利（2）M.台北:三民书局,1991.9吴艳萍,胡欣欣.中石化停招门调查:签署三方协议的毕业生被解约N.21世纪经济报道,2013年1月28日10张冬梅.高校毕业生就业协议书的法律性质及其完善J.中国劳动关系学院学报,2012（2）:94-98.