《劳动合同法》讲义.docx

1、劳动合同法讲义贯彻执行劳动合同法规范劳动用工管理重庆市人力资源和社会保障局劳动关系处柳东升一、劳动合同制度的发展过程1979年我国开始设立经济特区，引入了市场经济的管理模式。为适应市场经济发展的需要，从1984年开始，我国在部分国营企业中开始了劳动合同制度试点工作。1986年以国营企业实行劳动合同制度暂行规定（国发198677号）为标志，我国在国营企业中全面推行了劳动合同制度。1995年1月1日劳动法实施，劳动合同制度在全社会推行。因此可以说，现行的劳动合同制度是1995年1月1日实施劳动法确立的。在劳动法实施十多年的实践中，逐步发现劳动法存在许多需要完善的地方，在现实的需要下，2007年6月

2、29日经第十届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了劳动合同法。劳动合同法第一条就明确了是为了完善劳动合同制度。二、劳动合同法与劳动法的关系。为什么我们国家在已制订了劳动法的情况下，还制订一部劳动合同法哪？它有什么意义，这两部法律是什么关系哪？首先从时间看，劳动法是1995年1月1日实施的，劳动合同法是2008年1月1日实施的，两部法律实施的时间不一样；二是从法律名称看，劳动法中劳动的概念和劳动合同法中劳动合同的概念，应该说劳动的概念大于劳动合同的概念。因此我的理解是，劳动合同法从法律名称来看，立法的意图来说主要是要解决劳动合同的订立、履行等过程中的法律责任问题。为什么我们要主要针对这一现象专

3、门制订一部法律哪？这是因为劳动法在制订时把我们的劳动关系设计为一种理想的状态，就是所有的用人单位都与劳动者签订了劳动合同，双方按照劳动合同的约定，依法行使各自的权力和义务，将劳动合同作为劳动关系的确认标准。但在劳动法十几年的实践中我们发现，现实中用人单位不与劳动者签订劳动合同，或者不按规定签订劳动合同，用人单位在劳动合同中约定霸王条款等行为严重地侵害了劳动者的合法权益，导致了劳动关系的不和谐，因此我们需要从法律的高度对这种不和谐的现象进行限制，采取更加有力的措施保护劳动者的合法权益，这就导致了劳动合同法的出台,因此我们说劳动合同法是对劳动法的补充和完善，它将用工作为劳动关系的确认标准。同时，劳

4、动合同法也对我们现实中新出现的和我们传统劳动用工关系有很大区别的用工形式，如劳务派遣问题，非全日制用工问题，从法律上予以了明确。三、劳动合同法相对于劳动法对用人单位应当承担的义务作了哪些重要的调整，对用人单位的权力作了哪些限制。（一）从法律上规定了用人单位不得收取劳动者的抵押金、抵押物（劳动合同法第九条）（二）加重了用人单位不与劳动者签订劳动合同的法律责任1、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（劳动合同法第十四条）；2、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资（劳动合同法

5、第八十二条）；3、用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资（劳动合同法第八十二条）。（三）强化了用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务劳动法确定的签订无固定期限劳动合同的条件是三个：在本单位连续工作满10年，双方同意续签劳动合同，劳动者本人提出签订无固定期限劳动合同的要求。劳动合同法确定的签订无固定期限劳动合同的条件是在该法第十四条规定的三种情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同（其中该条第（三）项是一项较大的调整）。（四）对试用期的期限、

6、不得约定试用期的情形、试用期劳动者的工资保障进行了明确（第十九条、二十条、八十三条）。（五）取消了用人单位在一般情况下与劳动者在劳动合同中约定违约金的权力（第二十二条、二十三条、二十五条）。（六）对特殊人员予以了特别保护一是对从事危害作业未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病人在诊断或观察期间的；二是患职业病或者因工负伤达到等级的；三是患病或者非因工负伤在医疗期内的；四是女职工在“三期”内的；五是在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；。不得依据第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同（第四十二条）。（七）对经济补偿的计算办法进行了调整。一是将原来不满一年按一年计算调整为不满六个月

7、计算半个，超过六个月计算一个月；二是取消了一般情况下最多不超过12个月的限制，增加了特殊情况下最多不超过12个月的限制；三是取消了按企业平均工资计算经济补偿的规定。（劳动合同法第四十七条）。（八）对劳动者因该法第三十八条规定的情形被迫提出解除劳动合同的，以及劳动合同期满因用人单位的原因终止固定期限劳动合同的，用人单位均应支付劳动者经济补偿（第四十六条）。（九）加重了用人单位违法解除或者终止劳动合同的法律责任由劳动者选择是否继续履行劳动合同，当劳动者不再要求继续履行劳动合同或劳动合同不能继续履行时，用人单位应支付劳动者正常解除情况下经济补偿的二倍的赔偿金（第四十八条、第八十七条）。（十）对劳动合

8、同的订立次数进行了规定明确了从劳动合同法实施之日起计算次数（第九十七条）。(十一) 对经济补偿金的计算作出了分段计算的规定对劳动合同法实施前存续至今的劳动关系，在解除或终止计算经济补偿时，劳动合同法实施前的年限，按劳动法及其配套规定执行，劳动合同法实施后的年限，按劳动合同法规定执行。四、劳动合同概念、意义及存在必要性的法律（一）、劳动合同的概念劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议（劳动法第十六条）。劳动合同法对此概念未作新的调整和改变。（二）、劳动合同的意义（作用）劳动合同是劳动者与用人单位在建立劳动关系时协商约定的书面化，它是一种事前的约定；劳动合同是双方在履行、

9、变更、解除、终止劳动关系时，双方发生争议后处理的依据，它是事后处理的依据。如果我们用一句俗语来概括劳动合同的意义，我把它理解为，这就是；“先说断，后不乱。”我们还有一句话叫做“没有规矩不成方圆”，劳动合同就是我们用人单位与劳动者在劳动关系建立时事先立下的规矩，双方的权力、义务就应当在这个规矩的范围内行使。反之如果我们在劳动合同签订时没有将双方的权力、义务约定清楚，则必然会造成“先未说断，以后必乱”的现象。我们的用人单位面对的是成百上千的职工队伍，而这支队伍又处在不断的新旧更替变化之中，所谓“人上一百，形形色色”，我们在日常的人力资源管理过程中什么样的特殊情况都有可能遇到，而我们的法律政策不可能

10、针对所有的特殊情况作出规定，因此我们必须通过劳动合同严格的约定，使我们员工队伍的管理一直处于有序的管理之中。（三）劳动合同存在必要性的法律原理我认为我们从法律的角度还应该明白一个概念，这就是为什么我们有了劳动法、劳动合同法以及从国家到地方的一系列劳动用工管理的规定，还需要用人单位与劳动者签订劳动合同，允许用人单位与劳动者就一些问题进行协商约定哪？劳动合同存在必要性的法律原理是什么哪？这是因为，无论是劳动法还是劳动合同法它们都兼有公法和私法的双重性。那么什么是公法和私法哪？公法是指涉及到公共权利和利益，不以当事人意志为转移的法律，它以保护公共权利和利益作为出发点，涉及到普通大众与国家之间的服从与

11、管理关系。如两部法律中规定的社会保险的问题，它就属于公法的调整范畴，用人单位和劳动者都应当无条件的服从和遵守。我们人民法院之所以不将社会保险缴纳的争议纳入劳动争议的审理范围，就是因为人民法院将劳动争议把它作为一种特殊的民事纠纷，由民庭来处理劳动争议，而社会保险的缴纳由于属于公法的调整范畴，所以人民法院认为应当通过行政复议和行政诉讼的方式解决（目前劳动争议仲裁委员会对社会保险的赔偿的争议是予以受理的，几种保险的赔偿规定）。而私法它是相对于公法的一个概念，它追求的原则是意思自治原则，当事人可以根据自己的意愿处理跟自身有关的权利和义务，当事人双方可以相互协商达成共识。如工资的具体标准、劳动合同的具体

12、期限、工作岗位和工作地点等问题的确定，都允许双方协商约定。由于劳动法和劳动合同法具有公法和私法的双重特性，这就是劳动合同存在的必要性的法律原理。对劳动合同存在的必要性的法律原理的认识，有助于我们对劳动合同本身的认识和对劳动合同的把握和使用，真正发挥劳动合同应有的作用。（四）、劳动合同法中明确的劳动合同的签订原则：合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用。其中诚实信用原则的确定在我们劳动合同的签订过程中是非常有用的规定。由于我们国家还没有建立相应的诚信制度，因此我们需要在劳动合同中对不诚实信用的行为应当承担的法律责任进行约定。（介绍国外诚信制度的情况）四、用人单位人力资源管理的手段 大家翻开劳动

13、法一共107条，翻开劳动合同法一共98条，如果大家细细的研读，就会发现，两部法律的绝大多数条款都是规定用人单位的义务和责任的。为什么会出现这样的现象呢？我们说法律应当对法律规定的双方当事人都应当平等、公平的，什么是公平？就是双方的权力和义务应当对等，但在这两部法律中为什么却出现了这样的现象？这是因为在劳动关系中的双方当事人，用人单位和劳动者它们双方先天性的地位决定了它们处在不平等的地位，用人单位因为占有生产资料，处于支配地位，劳动者需要通过提供劳动才能获得劳动报酬，因此它们的地位先天就不平等。那么国家为了使这一对关系达到平等，必须通过国家机器的手段，通过法律的规定，对用人单位进行一定的限制，强

14、化用人单位的义务和责任，从而使这对关系在国家的干预下达到平衡。那么用人单位权利又如何保护哪？用人单位管理职工的手段又是什么哪？其实劳动法和劳动合同法都付予了用人单位一定权力和手段，只是我们用人单位如何用好法律付予的权力问题。（一）、依法签订劳动合同在劳动合同中用人单位要体现的意思：将用人单位对特定的劳动者特别的要求约定于劳动合同中，作为日后双方发生争议时的处理依据，劳动合同约定条款的约定，应当体现特殊性的要求。（二）、依法制定的规章制度在规章制度中用人单位要体现的意思：将用人单位对本单位劳动者的普遍要求落实于各项规章制度中，作为劳动者在劳动过程中需普遍遵守的操守规范，它体现了用人单位对劳动者的

15、普遍要求。两者的区别与联系：1、劳动合同体现特殊性要求，规章制度体现普遍性要求，两者进行合理的使用才能达到规范管理的目的；2、劳动合同的实现是通过双方事前的平等自愿、协商一致进行约定，它体现了双方共同的意愿，而规章制度的实现是用人单位通过相应的民主程序制订的，是用人单位对劳动者的单方要求，两者产生法律效力的程序是不一样；3、劳动合同只要不违背法律法规的规定，不违背双方的真实意愿，双方签字即具有法律效力，规章制度除不违反违背法律法规的规定外，还必须经过相应的民主程序和公示程序后方能生效。因此相对于规章制度而言，劳动合同生效的条件和程序更简单，用人单位对劳动合同的把握能力更强，所以用人单位要高度重

16、视劳动合同的签订，充分发挥劳动合同的作用，才能达到有效管理的目的。4、规章制度是对劳动合同的进一步补充和完善，两者的配合使用才能达到特殊性和普遍性的统一。由于劳动合同受篇幅的限制，劳动合同不可能将双方在劳动关系履行过程中所有的行为都约定在劳动合同中，因此需要通过规章制度进行进一步的明确。5、劳动合同一经签订后，其约定的内容相对来说是比较固定的、稳定的，只有在特殊情况下经双方协商一致才能变更，任何一方无权单独变更劳动合同的约定。而规章制度的完善过程却是经常性的，是随着用人单位的生产经营状况需要不断进行调整和完善的，因此任何单位不能通过一成不变的规章制度来管理职工。对劳动合同的约定和对规章制度的制

17、订和完善的工作应当是我们人力资源管理中最重要和最主要的工作。这项工作也是对我们人力资源管理干部最有挑战性的工作，也最能体现我们人力资源管理干部的能力和水平。五、 人力资源管理者应当树立的观念 我们常常说态度决定一切。观念决定什么哪？观念决定我们的工作思路和工作方法。我们只有树立了正确的观念，才能在工作有正确的思路，找到切实有效的办法。 （一）证据的观念。在劳动争议发生后，劳动争议仲裁委员会和人民法院是通过双方当事人提供的证据来认定案件的基本事实的（举证责任）。因此我们要注意在日常的管理活动中注意收集相关的证据并予以保留。收集证据的过程也是有技巧的，有的证据在事前和事中收集是容易的，而事后收集证

18、据难度是非常大的；（案例介绍，对事情调查的过程就是收集证据的过程） （二）管理从严的观念。要通过不断的完善劳动合同的约定和规章制度的规定，达到从严管理的目的，从严管理职工队伍，掌握对职工进行处理的主动性，达到有效管理的效果； （三）以人为本的观念。我们说从严管理，并不是对所有犯错误的职工都要作出最严厉的处理，都要一棍子将人“打死”。除了对那些累教不改，情节特别严重的职工进行严厉的处理外，对多数职工要以教育为主，要体现以人为本的精神，体现用人单位的人性化管理。多数用人单位采用因劳动者违纪的原因解除劳动者的劳动合同的处理方式，因此发生的劳动争议案件用人单位常常因为处理的程序错误或者提供的证据不足，

19、导致了用人单位在案件中的败诉。我们的劳资人员一定不要忘记，自己既是单位的管理者，同时也是单位的普通劳动者。不仅自己要树立这一观念，还要向单位的高层管理者灌输这一观念，我们有的用人单位的领导干部常常由于不了解法律政策的规定，会给我们的人力资源管理干部提出一些不切实际的要求（举例），因此我们的人力资源管理干部要向领导提出切实可行的办法，向他们解释什么是可以做的，什么是不能做的，这样做的法律后果是什么。六、用人单位在与劳动者签订劳动合同时应注意的事项以及劳动合同中约定条款的约定（一）、劳动合同中签字盖章的特定性劳动合同必须由劳动者本人签字或者确定其出具的委托书的真实性后，由其委托代理人签字，用人单位

20、必须使用法人章，不能用其它公章代替 (无劳动合同的后果：未签订劳动合同达一年以上的，视为双方已订立了无固定期限劳动合同，二倍的工资，劳动合同法第十四、八十二条) 。（案例）（二）、劳动合同中双方身份识别信息的真实性劳动合同法在第十七条中对劳动合同的必备条款增加了双方身份识别信息内容，但我个人认为规定的内容还不全，还应增加邮政编码的内容。由于劳动合同的订立原则中有诚实信用的规定，但劳动合同法中并未规定其中一方未提供真实信息的处罚办法，因此在劳动合同中应当约定当一方提供的信息不真实时的处理办法。有的用人单位对劳动者还有学历及其它特殊要求的，因此双方在约定中应当增加相应内容。另外要提醒大家，属劳动者

21、个人的身份内容，最好是由劳动者本人填写，否则会出现劳动者对劳动合同中填写内容不予承认的现象。双方还可以在劳动合同中约定在劳动者拒绝配合的情况下，用人单位可根据对方提供的身份信息约定双方法律文书的送达方式，并可约定由于对方提供的信息不真实，造成不能送达的法律责任。（三）、劳动合同中劳动者到用人单位的工作时间的明确由于劳动者到用人单位工作的时间与劳动合同订立的时间常常不一致，多数用人单位在使用劳动者时均未填写招工登记表，因此双方发生争议后，劳动者到用人单位开始工作的时间常无法确定，因此应在劳动合同中载明劳动者到单位工作的起始时间，因为该工作时间涉及到劳动者的经济补偿的计算年限和用人单位应当为劳动者

22、办理社会保险的年限问题。（四）、劳动者供养直系亲属的明确由于劳动者在用人单位发生工亡后，其供养亲属以是否由该工亡职工生前提供主要生活来源，作为是否享受供养亲属抚恤金的界定标准，而其供养亲属是否由该工亡职工生前提供主要生活来源在实践中难以确定，因此需要由职工本人在劳动合同中说明其供养亲属的状况，同时最好由职工本人书写说明并由其成年亲属签字确认。（五）、劳动合同期限的约定有固定期限劳动合同：有起止时间的劳动合同；无固定期限劳动合同，对劳动合同法中对无固定期限劳动合同的概念规定，个人认为是不准确的。（劳动合同法第十四条）重点介绍以完成一定工作任务为期限的劳动合同。概念：是指用人单位与劳动者约定以某项

23、工作的完成为合同期限的劳动合同（劳动合同法第十五条）期限到期的标志：工作任务完成限制条件：不得约定试用期（劳动合同法第十九条）意义：劳动合同法第四十六条（五项）未将该种劳动合同到期终止列入需要支付经济补偿金的情形（注：即将出台的（实施条例）对该条已作出了新的规定）属劳动合同法规定的应签订无固定期限三种情形，而双方可以签订有固定期限劳动合同的列外情形。劳动合同法第十四条二款：“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”。（操作办法：劳动者提出要求签订有固定期限劳动合同的书面申请）（六）、工作内容和工作地点的约定原则上讲，相对于特定的劳动者，对于他的工作内容和工作地点也应当是特定的，但对于用人单位来说，

24、劳动者的工作内容和工作地点又可能是要根据工作需要进行调整的，因此在劳动合同中应考虑到这种变化，并将其约定在该内容中。该约定不宜太细，也不宜太粗，否则用人单位单方调整劳动者的工作地点或工作岗位的做法，就属于单方变更劳动合同的行为，该行为不具有合法性。另外，工作内容中最好要约定劳动标准，这对于确定劳动者是否胜任工作具有重要意义。在劳动合同中还应明确劳动者的工作岗位和职务，为了保证职务的能上能下，可对职务进行聘用制，实行定期考核，定期聘用。（案例）（七）、劳动报酬的约定正常情况下的工资约定：一是要明确劳动报酬的支付时间，二是要明确劳动报酬的支付标准，对于实行计件工资的人员，还应当约定定额任务，计酬单

25、价，三是要明确加班工资的计算基数（渝劳社办发2006124号），要注意该基数不能低于最低工资。四是要约定工资的构成。另外，劳动合同中劳动报酬的具体金额最好用中文表述。（案例）非正常情况下的工资约定：在规章制度部分讲述（八）、专项培训的约定劳动合同法第二十二条。违约金和赔偿的概念区别。培训费的组成（什么是培训费，培训费包括哪些费用，在目前没有政策明确规定的情况下，双方需要在劳动合同中约定）。劳动合同期限与服务期限的调整。七、 依法建立规章制度（一）规章制度的制订程序；（二）规章制度的制订原则；1、 合法性，2、合理性，3、针对性和可操作性（定性与定量）。（三）用人单位应着重建立哪些规章制度1，工

26、资支付制度包括工资支付方式；支付时间；组成部分（基本工资概念、标准工资概念、岗位工资），工资构成的设计是用人单位需要特别高度重视的，因为工资的标准是用人单位在支付劳动者经济补偿时的计算基数，是工伤职工计算一次性伤残补助金的计算基数，是用人单位为职工办理社会保险的计算基数，用人单位支付给职工的病假工资也是以职工的工资作为计算基数的。工资组成的设计是有技巧的，建大家认真研读一下关于工资总额组成的规定（国家统计局令第1号）。工资奖惩办法（扣发职工的工资是有前提条件的，且扣取的数额是要受到限制的，对此工资支付暂行规定有明确的，但设计职工在怎样的情况下获得额外的工资或额外的奖金是可行的）。职工对工资支付

27、提出异议的时间和处理办法（该内容最好在劳动合同中也进行约定），最好有一个职工对工资无异议的书面证据，对一段时间的工资支付情况进行确认。特殊情况下支付的工资（包括探亲假工资、婚丧假工资、事假工资、年休假工资、病假工资以及女职工在三期内的工资、工伤职工在停工留薪期的工资）。（1）探亲假工资相关规定：A、国发198136号（国务院关于职工探亲待遇的规定）第五条：“职工在规定的探亲假期和路程假期内，按照本人的标准工资发给工资”。B、渝劳办发2000249号（重庆市劳动局关于贯彻执行国务院关于职工探亲待遇的规定的实施细则通知第三条：“职工探亲假期间（包括路程假）的本人工资照发”C、渝劳社办发200612

28、4号（重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知）“职工婚丧假、探亲假、年休假期间的工资支付标准，劳动合同有约定的，从其约定，合同没有约定的，按集体合同约定的标准确定，无集体合同约定的，按用人单位相同岗位人员同期平均工资确定”。（2）婚丧假工资相关规定：渝劳社办发200024号（重庆市劳动和社会保障局关于企业职工请婚丧假的处理意见的通知）第三条：“职工在批准的婚丧假和路程期间，本人的工资照发。奖金是否发给，由单位自定”。（3）事假工资目前对事假期间是否支付工资没有政策性规定。个人理解，按照工资是劳动者劳动报酬的概念，职工在事假期间没有工资，因此单位从以人为本的角度，

29、对职工确因私有事，经单位批准的情况下，可以考虑支付职工一定的生活费，标准由双方约定，或在工资支付制度中予以明确。（4）年休假工资按渝劳社办发2006124号的规定，由双方合同约定。（特别提醒：企业规章制度应设定享受年休假的条件）（5）病假工资重庆市人民政府关于印发重庆市企业职工病假待遇暂行规定的通知（渝府发200047号按本人工资的60%至95%发给，不得低于当地最低工资标准的80%（6）女职工在三期内的工资相关规定女职工劳动保护规定(中华人民共和国国务院令第9号)第四条：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资或者解除劳动合同”重庆市妇女权益保障条例第三十二条：“不得在女职工三期内借

30、此降低其基本工资或取消其应有的福利待遇”。劳动部关于印发女职工劳动保护规定问题解答的通知第13条：“产假期间，工资照发。”（7）工伤职工在停工留薪期的工资工伤保险条例(中华人民共和国国务院令第375号)第三十一条：“工伤职工在停薪留新期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。2、请假制度（最容易被不诚信职工钻空子的制度）必须设计严格的请假程序（包括事前请假、事中和事后请假），同时还要严格的设计一些请假条件（事假、病假条件），要制订对不按规定请假（请霸王假）的人员的处理办法（视为旷工）。（案例）3、考勤制度着重要解决谁考勤，如何考，如何保留考勤证据。要具体明确考勤人，该考勤人要得到职工的认

31、可，机械考勤与人工考勤要相结合。（案例）4、劳动纪律制度其实请假制度、考勤制度都属于劳动纪律制度的组成部分，之所以将它们单独进行讲解，是要大家明确要注意的细节问题。在劳动纪律制度中要明确对旷工行为进行界定，对旷工达到违纪处理条件的标准要进行明确，对职工在工作时间和工作场所应当遵守的行为规范进行明确和量化，对什么是单位的严重经济损失，怎么的行为达到处理的标准，进行明确的界定。对违反行为规范的行为要有处理方式的规定。（案例）5、财务制度费用报销人应当对本人产生的费用，本人亲自报销，不能由其他人代为报销。（案例）八、终止（解除）劳动合同的手续办理（一）劳动合同终止的手续办理劳动合同法第五十条，是否需要提前三十日的说明。（二）正常情况下劳动合同解除的手续办理劳动合同法第五十条，劳动合同法第三十六条（劳动法第二十四）与第三十七条（劳动法第三十一条）解除的办理区别（案例）。提醒我们用人单位的劳资人员，不要随意出具解除劳动合同通知书，否则要承担相应的法律责任。（三）非正常情况下劳动合同解除的手续办理1、劳动者不辞而别手续怎么办？2、因劳动者严重违纪，劳动者不配合怎么办？法律文书的送达，征求工会意见的程序（劳动合同法第四十三条），因劳动者违纪单位解除其劳动合同处理决定