中国民法理论研究热点问题探索与意见.docx

1、中国民法理论研究热点问题探索与意见中国人民大学民商事法律科学研究中心在海南万宁县召开 ，日27 月26 日至 2003 年 7，、清华大学法学院崔建远中国民法理论研讨会 中国人民大学法学院王利明教授和杨立新教授、，就中国房绍坤教授教授 烟台大学郭明瑞教授北京大学法学院王轶副教授六人参加会议。，既有民法理民法理论研究中的一些热点和难点问题进行了深入的讨论 在这些研究和讨论中，对讨论的主要问与会学者各抒己见论的重大问题 也有民法适用中的具体问题反复切磋，。，这种小型的理也有些问题没有取得一致的意见 题取得了一致性的意见与会学者一致认为、，取得了很好的成因此使讨论既广泛讨论问题集中 人员集中又深入论

2、讨论会时间集中。，以推动民法理论的繁荣和发果 民商事法律科学研究中心今后还要多召开这样的小型讨论会。，。现将研讨会讨论展 作者经过整理加工总结了二十四个问题把讨论的问题进一步系统化的主要问题综述如下关于中国民法体系的问题 一民法学体系应当采取“大民法” ）（：、一 观点 关于中国民法的体系问题在理论界一直是比较有争议的存在“大民法”、，“小民法”和 就是认为民法应当包括总则人格权法物权法债权 、，、。观点”“大民法 所谓之争”“中民法、，、（）婚姻法知识产权法继承法和侵权行为法法凡属于民事法律所调整的内容亲属法 都是民法的范围所谓“中民法”观点就是在上述内容中不包括亲属法婚姻法的内 ）。（，容

3、也不包括知识产权法的内容所谓“小民法”观点就是民法体系只研究总则人格权、，。 、。、（），（）婚姻法 物权和侵权行为法债权不包括亲属法继承法和知识产权法合同在各种采用的就 民法教科书中这三种观点都有体现例如中国人民大学的 21 世纪教材民法。，是“小民法”观点全书设置的第一编是民法总论第二编是物权第三编是债权总论第四 ，。，。，（）合同 与会学者分析认为编是债权分论三种对第五编是人身权第六编是民事责任，。民法就是调整平等民事主体之间的人身 反映了对民法调整对象的不同认识民法体系的认识，。，大民法观点 民法就是人法因此关系和财产关系的法律就是关于人的权利的法说到底、，。，应当包一部完整的民法也是

4、真正的民法体系是对民法调整对象的准确反映 才是传统的，。，在民法理论研究和教学的实践括市民社会的全部法律规范当然而不能只是其中的一部分 ，是为了使知识产权法的教学和研中在民法体系的设置上不包括知识产权出于不同的考虑 ；，便于教学并主要的是为了使婚姻家庭法自成一体在婚姻法和继承法的问题上 究自成体系。，它们都是人法的但是 这些都不是否认这些法律不是民法的根据不是将其与民法体系割裂，。 在组织民法教学和研究不能因此而将其排除在民法的范围之内内容 都是民法的内容，。在民法教中 应当注意民法的完整体系使民法变得支离破碎不能将民法的体系任意分割，分为民法总 学中最好组织民法的专题教学应当特别地给学生以民

5、法完整的概念和体系、， 则继承法物权法知识产权法以及侵权行为法的单独教学债权法人格权法亲属法使本科的民法学科教学课时大大增加增强本科生的民法基础。， !-empirenews.page- 二对“民法就是调整商品经济关系的法律”命题不能全盘否定 在制定民法典的过程中，）（ -学者对民法基本属性进行了充分的讨论讨论的主要焦点在于民法的“人文主义”和“物文主 。义”的问题上面讨论这个问题的基点在于民法就是人法就是调整人与人的关系的法律，。， ，、建立民事秩序的平衡利益达到规范社会它通过调整平等主体之间的人身关系和财产关系目的尽管制定民法典有人文主义和“物文主义”之争但是其基础都是建立在民法就是人法

6、，。，。，坚持民争论的焦点在于怎样更好的体现民法就是人法的基本属性的基础之上 因此当然，。，有的学者对 法典的人文主义立场在制定民法典的过程中更能够体现民法的基本属性民法所反映的经济关系的核心部分是该社会的商品关系商品关 ，民法就是商品经济的法律“系在民法中占据主导地位”的观点进行了反思认为对于这种观点应当批判理由事这种观点 ，。，在上个世 对此一致认为与会专家进行了充分的讨论与民法就是人法的基本理念相悖纪 80 年代在起草民法通则的时候，“民法是调整商品经济的法律”的观点是起到了极为重 。，最重大的问题是要不要需要制定民法以及民法与经济法的 在当时的那种形势下要的作用的，。，提出了民 关系等

7、问题老一辈的民法学家坚持民法立场这些都是涉及到民法的生存的问题，划清了民法与经济法的界 确立了民法在中国社会的地位法就是调整商品经济的法律的观点限完成了民法通则的立法。，“民法就是调整商品经济的法律”学说的这个历史功绩是不 。，对民法就是调整商品经济在对民法的基本属性的认识更加充分的情况下能抹杀的 在今天，也没有说民不能说其非常准确即使是在当时的情况下但是关系的法律的观点进行反思 ，。这并没而仅仅是说民法所调整的主体部分是商品经济关系法就是调整商品经济关系的法律 。，我们不再提出民法就是调整商品经济关系的法律在今天有否定民法就是人法的基本属性 ，。，应当尊重提出这种这是正确的我们在对一个学术观

8、点进行分析评断的时候但是的观点 ，。，就如果断然采取全部否定的态度分析其在历史发展中的作用和功绩 学术观点的历史环境，。（）的重要价值和历史功绩是违反了历史唯物主义的立场民法通则是不应当的对 三，、作用以及具体内民法通则 同样 在制定民法典的过程中有的学者对的地位不能否定，在中国社会中的出现就是一个错认为容也采取否定的态度 进行全面的批判民法通则，。 专家讨论认是中国法制建设中的一个倒退误 它使中国民法典的制定工作受到了阻碍，都存在不完善 在民法通则无论是从其体例上还是具体内容上中确实存在一些问题为的问题就是在民法通则的立法方法上说采用“零售”方法制定民法而不是制定一部 ，。，；，从立法体例上

9、说也不能说就是一个好的立法模式也有很多不 完善的民法典民法通则，；，民不能说是一个好的选择由于足之处在具体内容上就像把民事责任单独规定的做法 法通则是一个“通则”性质的法律因此较为粗疏缺乏详细的规定就是在概念的使用 ；，上也存在“与财产所有权有关的财产权”等类似的不当用法但是这些都不能否定民法 ，。民法通则是在中国将近 40 年 通则的历史光辉。，首先!-empirenews.page- 。，除了长期没有制定民法典没有民法的形势下制定的民法基本法 中华人民共和国建立以来，即使是关于民法总则制度的立婚姻法没有统一的民法典等少数民法单行法之外制定了 ，。法也是没有的就是在这样的情况下建立起来的民法

10、基本法 它弥补了立法的不民法通则，对于单独规定的民法单行法具有原则的 确立了民法的基本制度足适应了社会生活的急需。，其次 民法通则虽然确立了我国民法的基本内容和基本制度指导作用民法通则 ，：确立了我国民法的基本内通过 民法通则条文不多内容简单但是其最基本的价值在于，。，在民事主体制度和民事行为制度例如在社会生活中发挥了基本法的作用容和基本制度；，；，上也有了具有可操作性的规定都作出了具体的规定 在诉讼时效制度上尤民法通则其是民法通则的第五章即“民事权利”一章实际上规定了未来民法典分则的框架不仅 ，。，再次而且为今天制定民法典奠定了良好的基础民法通 在生活中发挥了巨大的作用 ，。， 则也为世界各

11、国制定民法典提供了借鉴的诸多制度都开创了中国民法制度的先河例如在人格权制度方面不仅1234567下一页 ，、法国民法通则 作出了较为详细的规定也采取了与德国法而且在制定民法典的体例上、，、知识产权法相 这就是将人格权单独规定债权法法与物权法瑞士法等不同的立法体例，与历来的民法典关于人格权规定 使之成为民法典中具有相对独立意义的一个权利类型并列，为今天制定民法典单独规定人格权法编打 创造了人格权法立法的新思路的体例划清了界限，。，在侵权行为法方面将其从传统民事立法模式的债法中分理处来下了基础单民法通则 ，能够独规定侵权责任制度使侵权行为法具有了更为广阔的发展空间借鉴了英美法的做法 ，。，在现实生

12、活中真正成为权利保护法最后民法通则 更好的发挥其权利保护的职能，。，民事单的指导下民法通则确立的民法基本制度推动了社会的进步和发展功不可没 在、，得到了快速的发展行法的立法有了准则民法合同法担保法 等单行民法都是在。，在现实生活中 通则民法通则的指导下建立起来的规定的民事基本制度发挥了极为重，逐步建立了符合现代生活调整各种权利义务关系要的作用 规范人民生活维护社会秩序。，进而特别是人的权利观念得到广泛的普及 需要的社会生活秩序维护权利的观念深入人心，。，在这十几年提高了人民的社会地位推动了社会的进步 促进了市场经济的发展可以确定，。， 民法通则正因为如此的实施来 如果没有我国社会决不会有现在这

13、样的快速发展，的制度价值和历史功 我们在制定民法典和民法教学研究的时候民法通则应当充分肯定，但是存在的不足和缺陷绩当然也要看到坚持民法通则民法通则 确立的新的制度。、（）自愿四决不能全盘否定关于民法总则的问题民法通则 制度价值和历史功绩 二原则作为民法的基本原则应当坚持 !-empirenews.page-在讨论民法典和民法理论如 ，与会学者认真讨论了有些学者提出的将自愿原则表述为意思自何表述民法的自愿原则的时候 。，。规定治原则的意见我国讨论认为 自愿原则和意思自治原则的实质是一致的民法通则，。，对于这个实际上就是表达的意思自治原则 的自愿原则在民法理论上以及在制定民法典中，。，在基本原则的

14、表述 采用意思自治原则或者自愿原则多数学者认为并不是一个原则问题，为了将这一基本原则表述为自愿原则的做法已经被广泛接受民法通则实施的十几年里 ，。，意思自保持法律的连续性和理论的稳定性有的学者认为还应当坚持采用自愿原则的表述 ，因此应当放弃自愿 治原则的概念更为准确且在国际学术交往中采用意思自治原则更为方便，。（）法人登记最重要的意义在于公示 原则的表述五而采用意思自治原则表述更为妥当 ，。，法人登记究竟是产生何种后从民法的意义上观察法人登记是我国现行法中的一项制度 ，。，法人 第一种意见认为果仍然是一个值得研究的问题现在的民法学界对此有两种观点 ，。第二法人经由登记程序而取得民事权利能力 取

15、得法人资格登记的后果是法人设立的效力，因此法人登记也就是对其行为能力的确定法人登记是对法人经营能力的限定种观点认为。，现行的法人登记制度不具有法人设立的效 涉及到的是法人的行为能力问题会议讨论认为。，也民法通则 中力在法人的设立条件中在没有规定法人的设立一定要经过登记程序。，是 没有规定登记是法人设立的必要条件法人登记就是国家对法人的行政管理方法事实上。，这就是具有法人行 但是这种对法人的行政管理行为具有民法上的意义一个行政法上的问题， 登记产生对第三人的对抗效力为能力的公示效力对法人的经济能力和经营范围做出公示，。 使其进行交易的时候保障交易安全相对人能够建立交易信心维护正常的交易秩序（），

16、与会专家对意思表示 六在研究民事法律行为的意思表示中意思表示不真实应当类型化不真实的形式进行了研究认为 5 种意思表示不真实都是真实意思与实际作出的表示不一 ，致对于其特点和效果研究的主要意见是关于真意保留 真意保留就是单独虚伪表 ，。：1 ，。行为人做出真意保留的主观方示而表示其他意思的意思表示是指行为人故意隐瞒其真意 ， 是单方作出的意思表示不真实是明知表示的意思并不是自己的真实意思是故意而为面。，原则确定这种意思表示不真实的效力但是他仍然做出这种与真实意思不一致的意思表示 ：，其条件是接受意思表示的相对人不知其意思表示行为为真意保留的民事行为原则上有效是 ，；， 真意保留如果接受意思表示

17、的相对人知道其意思表示为真意保留的也就是相对人为善意则该民事行为无效关于隐藏行为 隐藏行为是指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示 。2 。，买卖是真为了逃避税法而将买卖行为表示为赠与行为中 例如赠与行为是虚假意思表示。，至于其隐藏的真实意确定隐藏行为的效力 实意思表示原则是虚假的意思表示行为无效 ，。，认应当依照该行为的法律规定予以判断 思表示行为是否有效符合该项行为的法律规定的定为有效否则为无效关于虚伪表示 虚伪表示就是伪装 ，。!-empirenews.page-3 ，。，是双方进行串通的 行为虚伪表示是双方行为指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示，。这种行为的 行为而不是一方当事人的意

18、思表示不真实是双方当事人的意思表示都不真实，。 虚特点是双方当事人进行通谋因而在意思表示上是双方的不真实在主观上是共同故意 ，。，这种不在原则上不生效但是不具有虚伪表示行为所应当发生的法律效力伪表示的效力 ，实施虚假表示的双如果善意第三人接受该虚假表示行为的后果的生效不能对抗善意第三人 。，因此并没有涉及到意思表示的问题对于戏谑行为方当事人应当承受其后果 讨论认为，。， 例如不发生法律效力某人喝酒时开玩笑对当事人没有约束力说我死后财产由你继承第二天该人死亡对方要求接受遗赠这个行为就是戏谑行为不发生法律效力关于 ，。4 ，。：须表示与 错误 错误其构成要件是是指表意人因误认或者不知而使其表示与意

19、思不一致，。，例如误甲是指认识不正确须其不一致处于表意人的误认或者不知所谓误认 意思不一致；，、，。， 口误为乙所谓不知错误应是过失所为是指通常的笔误例如应当说租赁而说成借贷，。，发生自始无 是无意的意思表示不一致一般为行为可以撤销不是故意所为 错误的后果，。在传统民法上严格区分错误对其应当承担损害赔偿责任效后果但是对方当事人无过错的 ，其行为的在重大误解的规定中 和误解我国民法不作这种区分涵盖了错误和误解的内容后果为相对无效关于误传 误传是指因传达人或者传达机关的错误导致行为人的意思与 。5 。，但传达与表意人自己的错误不同误传是因传达人或者传达机关传达错误所致表示不一致，。我国民法对此没有

20、人和传达机关在法律上相当于表意人的喉舌 因此误传的效力与错误相同，。，。误传是应当注意的是规定 应当将其作为重大误解来处理误传与故意误传是有区别的 ，擅自变更意思表示的无意的意思表示不一致 而故意误传是指传达人故意违背表意人的指示。，而由传达人类推适用无权代故意误传不能归由表意人负责 内容对所发生的效力无需撤销，。 在意思与表示不一致的上述五种情形对于善意相对人承担负损害赔偿责任 理的法律规定，。（）代理 后两种为无意的不一致七应当进行类型化的划分中 前三种为故意的不一致问题 1代理权的性质应当采用“权力说” 在代理权的性质上学界有不同的主张最主要的 。，就是“权利说”第一，。，、 会议讨论认

21、为的弊病在于权力说资格说”和“”三种权利说”“权利总是与义务相联系享有权利就要承受义务而代理权是“无权”之权只有义务而没 ，有权利即使是受上一页1234567下一页 ；，。，权利总是以其报酬的取得也是基于委托合同同时而不是基于代理权有报酬的有偿代理 ，。，权利说是而代理权并不包含利益在这些问题上其利益直接归之于被代理人利益为要素 。，代理权限然不具另外通过自由行使权利追求利益的实现权利的实质是自由解决不了的 有这个意义第二但是所谓资格就是能力有与主体 ，。，显然比权利说更为可采资格说”“，在代理人本身已经具有了行为能同时本人的行为能力无法转移给代理人 不可分离的性质，并且这种说法也忽略了代理权

22、的更为本无需他人授予行为能力本身就具有代理的能力 力，。，何以由委托产即代理权所具有的效力 质的东西况且在法定代理中根本就没有委托的可能生资格会议认为其 。，？因此 !-empirenews.page-更符合代理权的本质权力说”“：，本人必须承担代理这种力第一 代理权是一种法律上的力一方面是对本人的约束理由，可以改变本人与其 人在代理权限内所实施的法律行为的后果代理人凭借代理权另一方面他人的法律关系因此代理权已经超出了民法“权利”所包含的内容第二这种权力的来 ，。，代理权好像是由 源不是当事人的委托尽管在委托合同产生的代理关系中而是法律的授予，其结被代理人所授予还是由于被代理人与代理人的行为使

23、法律规则发生作用但是其实质 。，并没有委果产生了代理人取得了代理权的后果则是完全由法律所授予况且在法定代理中 。，因并不是为自己取得利益托代理的产生是为被代理人谋利益第三 代理人行使代理权民法通则第 63 条规定此代理权的性质也与权力的含义相同。：， 代理人在代理权限“内以被代理人的名义实施民事法律行为被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。，” 这里所说的权限恰好是“权力之限”而不是能力之限和权利之限因此，。，“权力说”将代理 ，、，是可取权看作是由法律授予的指定代理和表见代理的法律现象能很好地解释法定代理 的授权行为的无因性 在代理制度中是否承认授权行为的无因性问题也是讨论的一 ，。2 。

24、但是委托合同是代理权产生的基础行 个重点问题委托代理的代理权基于委托合同而产生，。代理行为的无因性的命题首先就说授权行为是不是基于授权行为才是代理权产生的根据为 。：，认为授权 第一是授权行为无因说委托合同的无效而无效的问题学界的观点主要有四种 ，。第二是授权行基础关系无效或者被撤销 不影响授权行为的效力行为与基础关系各自独立，基础关系无效或者被授权行为的效力取决于基础关系认为授权行为为有因行为为有因说，。，认为授权行为撤销 授权行为亦因此而无效第三是授权行为相对无因说代理权亦应消灭，。第四是授权行 原则上独立于基础关系使其从属于基础关系但授权人可以特别的意思表示，使之 为相对有因说但是授权人

25、可以特别的意思表示认为授权行为原则上从属于基础关系。，作 独立代理权的基础行为与授权行为效力的关系问题 授权行为无因性争论的焦点在于、，授权行为的效力是否受到影 无效或者被撤销为授权行为原因的基础法律关系如果不成立。，。而 响主张有因性的理论坚持授权行为受其影响主张无因性的理论坚持授权行为不受影响，区别具体情况 但坚持实事求是的原则主张相对无因性或者相对有因性的主张虽然有所区别。，。倾向授权行为有因与会学者在讨论中的意见比较分歧民法通则对此没有规定认定 ，对于无权代理行为的效力已经性立场的学者认为已经建立了表见代理制度在代理制度中 ，。，授做了较好的解释和规范倾向无因性的学者则认为没有必要确认

26、授权行为无因性的立场 、，。承认权行为的无因性其成因有相似之处票据行为的无因性和物权行为的无因性三个问题 ，。代理权的产生基于委就应当承认授权行为的无因性物权行为的无因性和票据行为的无因性 托行为但这是一个基础行为代理权的产生实质上基于授权行为授权行为有独立!- 。，empirenews.page- ，。，也并不即使委托行为无效因此授权行为也存在无因性地位 并不受委托行为效力的限制，。 基于授权行为就直接归属于被代理人影响授权行为的效力代理人实施代理行为的后果对法定代理指定代理的复代理的立场 在代理中转委托产生复代理是一个基本的制 ，、，2。，订立转委托合代理人在紧急情形下享有复任权度 这就是

27、在委托代理中可以进行复代理，。，。 在法定代理授权于复代理人是否也适用复代理问题是 同在法定代理和指定代理中，。，法定代理人为被监护人行使身上事项或者财产 中例如法定代理人当然可以进行委托代理，。，这样的代理的性质究竟是本代理还是复代理 事项的代理权问题是可以委托他人进行代理？。，因为法定代理并不是委托代 讨论中有两种观点这种代理是本代理少数人的意见认为呢，况且复代理的基础是法定代理人实施的代理行为实际上就是被代理人的行为 理产生的代理，。，法定代理人法定代理人的委托不是转委托多数人的意见认为因此应当是本代理转委托 。，法定代理人行使代的委托代理构成复代理无论法定代理人的委托是不是转委托理由就

28、是 ，。，由法定代理人的委托产生的代理权既然如此其性质是不能变更的 理权是一个确定的事实。，。，是基于法院的指定或者有关机关的则不产生复代理 当然是复代理 指定代理指定代理。法院有权判决为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人指定代理 指定行为而发生的代理人如未成年人所在地的居民 ，。则是对被代理人的合法权益负有保护义务的组织”“有关机关、。：，破产清算人 民政机关等等法院为失踪人所指定的代管人另外还有委员会村民委员会。，。 在法律规定范围内也有指定代理权对于代理事务不能再委托他人复代理被指定的代理人确定表见代理应采用抽象式和列举式相结合 关于表见代理专家讨论集中在表见代理构 ，3合同法第 4

29、9 条规定成中的“相对人有理由相信行为人有代理权”的要件上。： “行为人没、，相对人有理由相信行为超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同有代理权 人有代理权的该代理行为有效是构成表见代理的最 ，。相对人有理由相信行为人有代理权”主要要件确定“相对人相信行为人有代理权”的事实有两种方法第：，。，讨论的意见集中在 ，。例如认为行为人 一种方法是抽象式根据该定义确定是否具备这个要件即规定抽象的定义，。该代理人以前曾经被授予代理 这就是一定要有外表授权有被授予代理权的外表或者假象，或者根 权或者被代理人曾有授予代理权的表示或者当时拥有实施其他法律行为的代理权，。，具据交易习惯行为人的行为外

30、表表明其有代理权第二种方法是列举式这就构成外表授权 。，、空白合同书或体列举什么样的情况构成这一要件行为人持有被代理人的授权委托书例如 。， 者其他表明其具有代理权的证明文件应当将这两种办法结合起来 讨论的倾向性意见是，。列举式列举主要的表又要说明主要的构成这一要件的情形既要说明构成代理权的权利外观 ， 见代理形式只要具备抽象规定的外表授权但并不意味着只有列举的形式才构成表见代理就可以认定具有“相对人相信行为人有代理权”的事实列举的主要形式有三种第一被代 ，。：，而事实上他并理人以书面或者口头形式直接或者间接地向第三人表示以他人为自己的代理人 ，。，被代理人第二第三人信赖被代理人的表示而与该他

31、人为交易行为 没有对该他人进行授权、，交易相对人基于对 无效或者被撤销但尚未收回代理证书与代理人之间的委托合同不成立，。，代理关系终止后被代理人未采取必要措施公示代与行为人进行交易 代理证书的信赖第三理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书造成第三人不知代理关!- ，empirenews.page-上一页1234567下一页 系终止而仍与代理人为交易行为关于空白授权的授权范围问题 空白授权是指授权委 ，。4 ，。，一托书确系被代理人签署 但是代理权限部分没有明确规定在学术上的不同意见是对此，。，确认空白授权 一种认为是部分授权 一种认为是授权不明讨论认为种认为是全部授权，。，除了被代理人有特别 的性质在一般情况下最主要的就是推断被代理人的目的意思是什么，就认为被代因为被代理人向代理人出具授权委托书的行为授权之外应当认为是全部授权 ，。 理人的目的意思已经确定也能够证明其目的意思是明确的授权的权限虽然没有明确说明，应但是也有的学者认为因此应当认为是授权不明空白授权没有表明被代理人的目的意思 。（）诉讼时效的适用范围为债权请求权性质是永久抗辩权八 当按照授权不