在职法硕法理学讲义.docx

1、在职法硕法理学讲义在职法硕法理学讲义第一章 导论【本章概述】本章基本无考题，考生不必重点复习【考点精讲】一、关于法学的表述：1.最早出现于南北朝；2.先秦时期称为“刑名之学”；3.最早由日本输入中国；4.法学就是研究法律现象的科学二、关于法学体系的表述：1.关于法学学科的整体性、系统性概念2.不是法学课程体系。3.不同于法学学科、法系、法律体系等。4.法学体系包括理论法学、应用法学、法律史学、比较法学和边缘法学第二章 法和法律【本章概述】本章属于二级重点章，命题集中在法律的特征、法律作用和法律分类这三个大考点上第一节 法和法律的语义分析【考点精讲】一、法和法律的区别1.自然法主张法律和道德不可

2、分离，强调内容的正确性应然法；2.实证主义主张法律和道德分离，不关心内容的正确性而关心权威性或社会效果实然法3.实证主义的法概念包括首要的以权威性的制定或发布为定向的法概念和首要的以社会效果为定向的法概念4.国法外延包括成文法、不成文法、判例法以及其他执行国法职能的法【考点精练】在西方很多学者的学说中，法与法律通常被理解为反映了（）这一对法哲学范畴的对立。A广义的法和狭义的法 B自然法和实在法 C行动中的法和纸面上的法 D客观的法和主观的法第二节 法律的特征【考点精讲】一、法律的规范性1. 法律具有规范性，表现在：它规定人们的行为模式和法律后果：行为模式有“可为、勿为、应为”三种。2. 法律具

3、有“特殊的”规范性，表现在：更大的确定性；更强的命令性；权威性和独断性；语句的实证性；选择性指引和确定性指引二、法律的国家意志性1.国家的存在时法律的前提2.法律的形式和内容，是由国家意志决定的：法律由国家制定和认可3.法律一定是国家意志的体现，国家意志不一定体现为法律三、法律的国家强制性1.任何规范都具有强制性2.法律具有特殊的强制性：以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施3.国家强制力是保证法律实施的最终手段四、法律的普遍性1.规范性是普遍性的前提和基础；普遍性是规范性的延伸和发展2.法的普遍性是指法作为一般的行为规范在国家权力范围内具有普遍适用的效力和特性。包括两方面内容：（1）效力对

4、象的广泛性：一国范围内，任何人都要受到法律约束；（2）效力重复性：法对人们的行为可以反复适用3.任何法都具有普遍性，即便是“特别法”，仍体现了法律的普遍性五、法律的程序性1.程序性是法区别于其他规范的重要特征2.法从本质上要求程序化3.程序能保障法的效率和权威六、法律的可诉性1.可争讼性：任何人都可以把法律作为起诉和辩护的依据2.可裁判性（可适用性）：法律可以作为法院适用的标准【考点精练】1.下列关于法律特征的表述，正确的有A.法律规定了人们的行为模式，这体现了法的规范性B.只有国家制定的法律，才体现了国家意志性C.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效，这表明法律具

5、有可诉性D.香港特别行政区基本法不具有普遍性2下列关于法的规范性的表述，正确的是：A.只有法律，才具有规范性B.法律语句具有实证性C.法律是强调程序、规定程序和实行程序的规范D.任何人都可以把法律作为起诉和辩护的依据第三节 法律作用【本章概述】本章属于二级重点章，主要集中在法律的指引作用、法律局限性、法律的分类等三大知识点上。【考点精讲】一、法律作用的分类（一）规范作用：对人的行为的作用（二）社会作用：对社会关系的作用二、法律的规范作用1.指引作用 1确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限 2不确定的指引，又称选择的指引，是指

6、通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。2、评价作用 法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。3、预测作用 凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。4、教育作用 通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。5、强制作用 法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。指引自己，评价别人，预测你我他，教育大多数，强制一小撮。三、法律的社会作用：1.维护社会秩序与和平； 2.推进社会变迁； 3.保障社会整合；4.控制、解决社会纠纷和争端； 5.促进社会价值目标的实现。四、法律的局限性1.法律作用的范围具有有限性 2.法律仅仅是一种调整方法，需要其他调整方法配合3.法律与事实出现对应

7、难题4.法律自身条件的制约：立法空白；立法滞后；僵硬性；语言的不确定性【考点精练】1.下列关于法的作用的表述，正确的有（ ）A.法律可以解决社会纠纷，这表明法律具有规范作用B.法治的目标就是把人们的行为都纳入到法律的调整框架内C.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同，这体现了有选择性指引D.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯，这体现了确定性的指引2.“徒法不足以自行”，这句话表明A.法律作用范围是有限的 B.法律只是一种调整方法C.法律与事实具有对应难题 D.法律具有僵硬性3.如何正确认识法的作用第四节 法律的分类【考点精讲】一、法律的一般分类1.按照法是否有规范化条文的表现形式：成文法和不

8、成文法2.按照法律效力、内容和制定程序不同：根本法和普通法3.按照适用范围不同：一般法和特别法4.按照法律规定权利、义务的内容不同：实体法和程序法5.法律的创制和适用主体不同：国内法和国际法二、法律的特殊分类1.公法和私法（1）最早由乌尔比尔提出 （2）公法包括行政法、刑法、诉讼法等（3）私法包括民法、商法等 （4）民法法系国家的分类2.普通法和衡平法：普通法系国家的分类【考点精练】1.下列关于法的分类的表述，正确的有（ ）A.普通法和衡平法是普通法系国家特有的分类B.公法和私法最早是由乌尔比尔提出的分类C.一般法和特别法是法律的特殊分类 D.民法属于私法2.根据法律效力、内容和制定程序的不同

9、，法律可分为A.成文法和不成文法 B.根本法和特别法C.实体法和程序法 D.国际法和国内法第三章 法律渊源【本章概述】本章属于一级重点章，主要集中在法律渊源的分类、当代中国正式法律渊源、法的时间效力、法的效力等级等四大知识点上第一节 法律渊源概述【考点精讲】一、法律渊源释义1.是指由国家和社会所形成的，能够成为法官裁判依据或人们行为准则，具有一定法律效力和法律意义的规范的表现形式，主要指法律的效力来源。2.法律渊源与立法体制有关3.法律渊源与法律形式既有联系又有区别4.法律渊源受到社会生活实际需要、国家结构、历史传统等影响二、法律渊源的种类（一）正式法律渊源：有约束力1.制定法：又称成文法，是

10、英美法系、大陆法系的法律渊源2.判例法：是英美法系的法律渊源3.习惯法4.国际条约（二）非正式法律渊源：无约束力，但有说服力1.正义 2.公共政策 3.习惯 4.客观知识 5.权威学说（法理）（三）两种法律渊源在实践中的关系1.正式渊源优先适用；极端不公正时，参考非正式渊源；2.在正式渊源规定的自由裁量权内，参考非正式渊源；3.法律规范不清时，参考非正式渊源；4.法律漏洞，参考非正式渊源。总之，正式渊源起主导作用，非正式渊源起辅助作用，实际上，二者往往共同发挥作用。【考点精练】1.下列关于法的渊源的表述，正确的有（）A.判例法是英美法系的正式渊源B.制定法是英美法系的正式渊源C.公共政策是非正

11、式渊源，没有法律约束力D.法律渊源主要是指法律的效力来源2.论正式渊源和非正式渊源在实践中的关系第二节 当代中国的法律渊源【考点精讲】一、正式法律渊源（一）宪法；（二）法律：1.狭义的法律2.仅指全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的基本法律以外的法律（三）行政法规；（四）军事法规；（五）地方性法规；1.省、自治区、直辖市以及较大市的人大及常委会制定和颁布2.较大的市包括：省、自治区政府所在地的市，经济特区所在地的市，国务院批准的较大的市。（六）自治法规1.民族自治地方（区、州、县）的人大制定；2.包括自治条例和单行条例（七）行政规章（八）国际条约和协定二、非正式法律渊源（一）政策； （

12、二）判例； （三）习惯。【考点精练】1.下列有权制定地方性法规的有（）A.北京市人大及其常委会 B.天津市政府C.深圳市人大及其常委会 D.唐山市人大及其常委会2.下列关于当代中国法律渊源的表述，正确的有（ ）A.正式渊源表现为以宪法为核心，以制定法为主体B.国际惯例是非正式渊源C.判例法属于当代中国法的非正式渊源D.党的政策属于非正式渊源第三节 法律效力【考点精讲】一、法律效力释义1.主要指效力范围和效力等级2.法律效力不同于法律实效。法律效力强调的是应然，法律实效强调的则是实然。二、法律效力的范围（一）对人的效力；1.属人主义：法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便在

13、该国领域内也不适用。2.属地主义：律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。3.保护主义：即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。4.结合主义：以属地主义为主，与属人主义保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。（二）对事的效力；1.事项法定原则 2.一事不再理原则 3.一事不二罚原则（三）空间效力；1.域内效力：法律在国家主权范围内有效2.域外效力（四）时间效力1.生效时间：（1）公布之日生效；（2）具体规定生效时间；（3）具体规定生效

14、条件2.失效时间：（1）明示废止（2）默示废止（新法优于旧法）3.法律溯及力：（1）法律对其生效前的事件和行为是否适用（2）一般情况下，法律没有溯及力三、中国的法律效力等级（一）上位法与下位法的等级关系：下位法与上位法不得抵触1.宪法至上。一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，不得违宪；2.法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。基本法律的效力又高于基本法律以外的法律3.行政法规高于地方性法规、行政规章4.地方性法规高于本级和下级政府规章。其中，省、自治区的人大及常委会的地方性法规高于本行政区内较大市的人大及常委会的地方性法规5.自治条例、单行条例对法律、行政法规、地方

15、性法规作出变通规定的，适用变通规定；6.经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的，适用变通规定7.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间有同等效力。注意：以上可简略表示为下图（二）特别法与一般法的等级关系：特别法优于一般法1.仅适用于同一主体制定的法律中2.不同主体的法律，应根据宪法至上和等级序列原则来确定（三）后法与前法的等级关系：后法优于前法（四）国内法与国际法的等级关系：原则上国际法高于国内法（五）法律渊源中效力冲突的解决方式。1.如果效力等级不同，首先根据上位法优于下位法的原理解决；2.如果效力等级相同，则依照以下规定处理：冲突情形 裁决机关新的一般规定与旧的特别

16、规定 制定机关：全国人大常委会；国务院；地方性法规以及规章的制定机关。行政法规之间新的一般规定与旧的特别规定 国务院地方性法规与部门规章 国务院 全国人大常委会部门规章之间 国务院部门规章与地方性规章 国务院省级政府规章与本行政区域内的较大的市的地方性法规 省级人大常委会授权法规与法律 全国人大常委会【考点精练】1.下列关于法律效力的说法，错误的有（ ）A.法律效力与法律实效没有实质区别B.我国法律的空间效力主要体现为“以属地主义为主，与属人主义和保护主义相结合”C.没有公布的法律，没有法律效力D.在法治国家，任何法律都不应当有溯及力2.论述当代中国法律渊源中效力冲突的解决方式第四章 法律要素

17、【本章概述】本章属于一级重点章，主要集中在法律规则的分类、法律规则逻辑结构、法律原则和规则的关系、法律原则的作用和适用原则等四大知识点上。第一节 法律概念【考点精讲】一、法律概念释义是指对法律现象所形成的权威性概括二、法律概念的作用1.建构功能：是构成法律规范体系的最基本要素；2.提高法律的明确性和确定性。3.指导法律推理。三、法律概念的种类（一）专业概念与日常概念；1.法人、诉讼时效、留置权等，属于专业概念2.故意、过失、出生、死亡等，属于日常概念（二）主体概念、内容概念和事实概念。1.公民、法人等，属于主体概念2.动产、标的等，属于客体概念3.所有权、债务、赔偿责任等，属于内容概念4.出生

18、、侵权等，属于事实概念【考点精练】下列关于法律概念的表述，正确的有（ ）A.法律概念是构成法律规范体系的最基本要素B.没有法律概念，无法进行法律推理C.法人在法律上既属于主体概念，又属于专业概念D.死亡在法律上既属于日常概念，又属于事实概念第二节 法律规则一、法律规则与法律规范释义1.是指采取一定结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及法律后果的行为规范2.法律规范不同于法律规则：法律规范包括法律规则和法律原则二、法律规则的逻辑结构及分类1.法律规则逻辑结构 假定条件：法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分 行为模式：法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分 法律后果：法律规则

19、中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分 正确理解逻辑结构 1. 任何法律规则都包含三个逻辑上完整的法律要素；2. 立法条文中往往会省略某些要素；3. 法律规则与法律条文：（1）内容与形式；（2）非一一对应。 分类 1法律规则设定行为模式的不同：（1） 授权性规则：法定权利的渊源；确认人们的选择自由（2） 义务性规则：具有强制性而无选择性；（3） 复合性规则：兼具授予权利和设定义务双重属性。典型的如授予国家机关的行政权、授予普通公民的监护权、受教育权等。 2内容确定性程度不同：（1）确定性规则：明确规定了行为的规则，无需另行援引；（2）准用性规则：未明确规定行为规则，需

20、援引其他规则；（3）委任性规则：未明确规定行为规则，需委托其他机构加以规定。 3.规则的刚性程度：（1）强行性规则：与义务性规则和复合型规则大体重合（2）任意性规则：与授权性规则大体重合（3）不能把义务性规则和强行性规则、授权性规则和任意性规则简单等同。【考点精练】1.下列关于法律规则的表述，正确的有（ ）A.法律规则与法律规范是相同的两个概念 B.任何法律规则都包含完整的逻辑结构C.法律规则与法律条文之间是一一对应关系D.法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的形式2.下列关于法律规则分类的表述，正确的有（ ）A.根据所设定的行为模式不同，可分为授权性规则、义务性规则和复合型规则B.根

21、据规则的刚性程度，可分为确定性规则、准用性规则和委任性规则C.我国法律规定“缔约人有履行合同的义务”，这是义务性规则D.我国法律规定“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，这是复合型规则第三节 法律原则【考点精讲】法律原则定义 为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范分类 1.产生基础的不同：公理性原则与政策性原则 2.对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小：基本原则与具体原则 3.涉及的内容和问题：实体性原则和程序性原则 与规则的区别 1.调整方式：规则比原则明确而具体；原则缺乏严密的逻辑结构，不如规则明确 2.适用

22、范围：原则的适用范围比法律规则宽广 3.适用方式：规则以“全有或全无的方式”应用，而原则不同 作用 1.法律创制：（1）直接决定法律制度的基本性质、内容和价值取向；（2）是法律制度内部协调统一的保障；（3）对法制改革具有导向作用 2.法律适用：（1）指导法律解释和法律推理；（2）补充法律漏洞；（3）限制自由裁量 法律原则适用 1.顺序限制：穷尽法律规则，方得适用法律原则。 2.目的限制：除非为了实现个案正义，不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 3.说理限制：没有更强理由，不得径行适用法律原则。【考点精练】1.下列关于法律原则的表述，正确的有（ ）A.根据产生基础的不同，法律原则可以分为公理性

23、原则与政策性原则B.法律原则不如法律规则明确C.法律原则的适用范围要广于法律规则D.法律原则在司法实践中，要么有效要么无效2.论法律原则的意义3.论法律原则与法律规则的区别和适用条件第五章 法律关系【本章概述】本章属于三级重点章，多以选择题型考察，重点集中在法律关系特征、法律关系分类、法律关系主体的种类、法律关系客体的种类、法律事实的概念和分类等五个知识点中。第一节 法律关系概述【考点精讲】一、法律关系释义1.法律规范调整社会关系过程中形成的权利义务关系2.来源于罗马法中的“法锁”3.最早由萨维尼提出二、法律关系的特征（一）以法律规范的存在为前提；1.法律规范是前提；法律关系是法律规范的实现形

24、式2.没有法律规范，不可能形成法律关系（二）以法律上的权利义务为内容；1.私法上的权利义务 2.公法上的权利义务 3.公法上的权力义务（三）是一种体现国家意志的特殊社会关系。1.不同于自然关系的社会关系2.体现国家意志的特殊社会关系（四）合法的、受到法律保护的社会关系1.社会关系包括合法、非法、与法无关等三种社会关系2.法律关系仅指合法的社会关系三、法律关系的种类（一）根据法律关系主体是否特定1.绝对法律关系：法律关系一方是不特定主体；典型如所有权法律关系2.相对法律关系：法律关系双方主体都是特定主体；典型如合同法律关系（二）根据法律关系主体法律地位的不同1.平权型法律关系：法律关系主体之间的

25、法律地位平等。典型如民事法律关系2.隶属型法律关系：法律关系主体间的法律地位不平等。典型如行政法律关系【考点精练】1.下列关于法律关系的说法正确的有（ ）A.法律关系仅指合法的社会关系B.法律关系最早是由萨维尼提出的C.法律关系离不开法律规范D.行政法律关系属于平权法律关系第二节 法律关系构成要素【考点精讲】一、法律关系主体（一）法律关系主体的种类；1.自然人。包括中国公民、外国人和无国籍人。2.法人。3.其他组织。4.国家。（二）权利能力和行为能力。1.权利能力（1）是指法律关系主体享有权利、承担义务的资格，是享有具体权利的前提。（2）自然人、法人和其他组织的权利能力：“始于出生，终于死亡”

26、。2.行为能力（1）是指法律关系主体以自己行为享有权利（权力）、承担义务的能力。（2）自然人的行为能力分为三个层次；法人行为能力则“始于出生，终于死亡”3.权利能力和行为能力的关系（1）权利能力是行为能力的前提（2）对于自然人来说，有权利能力不一定有行为能力；法人和其他组织的权利能力和行为能力共存亡（3）一个人必须同时具备权利能力和行为能力，才可独立参与法律关系。二、法律关系客体（一）法律关系客体的概念；1.是指法律关系主体之间的权利、义务或权力、义务指向的对象。例：货物买卖合同中的“货物”。2.法律关系客体是一个历史概念。（二）法律关系客体的种类。1.物。必须具有“合法性、独立性、可控性、利

27、益性”四个特点。2.行为。包括作为和不作为。3.智力成果。主要指精神财富4.人身利益。主要指人格和身份利益。三、法律关系的内容：主体之间的权利义务关系或权力义务关系【考点精练】1.下列关于法律关系构成要素的说法，正确的有（ ）A.包括主体、客体和内容三个要素 B.法律关系主体主要是指自然人和法人C.保管合同法律关系的客体是保管行为 D.运输合同法律关系的客体是货物2.下列关于行为能力和权利能力的说法，正确的有（ ）A.有权利能力就一定有行为能力 B.有行为能力就一定有权利能力C.权利能力是行为能力的前提 D.法人的行为能力始于设立，终于撤销、解散或破产第三节 法律关系演变【考点精讲】一、法律关系演变的条件或原因1.法律规范2.法律事实（1）法律