自考外国法制史名词解释.docx

1、自考外国法制史名词解释自考外国法制史名词解释LT准私犯是罗马法规定的债的发生原因之一，是类似私犯而在各种法定私犯以外的侵权行为，包括法官的渎职行为造成的损害，抛掷于公共道路上的物品致人损害以及堆置物或悬挂物危及行人安全的行为等等。罗马裁判官法是罗马国家高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，其中最主要的是以最高裁判官发布的告示数量最多。它是依靠裁判官的审判实践活动逐步形成的，在很长时期内，裁判官的告示成为对法律的重要补充和修正市民法的不足。 自然法思想是罗马法学家承袭希腊思想家关于自然法的思想，并进一步加以系统化而提出来的。按照乌尔比安的解释，它是以自然为基础，来源于自然理性，是生物间的规则，

2、是从万物本性中产生的，不仅适用于全人类，而且适用于动物，如婚姻、养育子女等。法定诉讼罗马共和国初期较为盛行的古老而又原始的诉讼形式.诉讼时双方当事人必须亲自到场,原则上不得委托他人代理.诉讼必须遵循严格的程序,陈述用一定的术语,配合固定的动作,并要携带争讼物到庭.特别诉讼是罗马帝国后期唯一通行的诉讼制度。它是最高裁判官凭借其权力，发布强制性命令采取特殊保护的方法，而不按一般程序来进行审理。国法大全（又称“民法大全”、“罗马法大全”）是东罗马帝国查士丁尼在位期间及死后编纂的四部法律汇编的总称。它们是查士丁尼法典、法学阶梯、学说江纂、新律。民法大全集罗马法之大成，成为后世研究罗马法的基本依据。 罗

3、马日耳曼法系（又称大陆法系、民法法系）是指以古代罗马法为基础，融合日耳曼法，以欧洲大陆国家法、德为代表而发展起来的法律制度的总称。日耳曼法是指公元5至9世纪西欧早期封建时期适用于日耳曼人的法律，它是日耳曼各部族在侵入西罗马帝国，建立“蛮族”国家的过程中，在罗马法和正在形成中的基督教教会法的影响下，由原有氏族部落习惯逐渐发展而成的。委身制是西欧封建制度形成时期教俗贵族兼并自由农民土地，迫使他们逐渐失去人身自由的一种形式。在当时普遍混乱的条件下，农民地位是极不稳定的，生命财产毫无保障的农民不得不投靠邻近的贵族或教会，请求其“保护”，条件是交出自己的土地，然后又作为份地领回来耕种，向“保护人”服劳役

4、和尽种种义务。 采邑制特恩权的出现严重影响了国王的权利，并导致了社会的混乱，于是国王改变了以往无条件分封的做法，将土地分为采邑，受封者在领取采邑时要向国王宣誓效忠，并履行特定的役务，继承土地时要重新举行封赠仪式，这就是采邑制。采邑制避免了下级封臣的过度发展，有利于维护国王的权利。经过这样的分封过程，西欧形成了金字塔状的封建等级关系。蛮族法典是日耳曼各部族建国以后，一方面为了便于适用，一方面也因为受到罗马的法典编纂传统的影响，自公元5世纪末期开始，大多数王国都进行了习惯法成文化的工作，以原有习惯法为基础，编纂了成文法典。这类法典统称“蛮族法典”，其中具有代表性的一部是撒利克法典。 对价制度：对价

5、是指缔约者之间因缔约行为而使一方得到利益他方遭受损失。对价制度是英国契约法中的特有制度，它是非正式契约成立的必要条件。令状是英国于12世纪开始形成的一种定型的诉讼程式，又称开审令状。它是大法官以国王名义根据当事人的申请发出的一种诉讼文书，法官只能根据令状所确定的方式审判，没有令状就没有权利，这反映了普通法的诉讼中心主义特点和早期的程序刻板贫僵化性。 信托制是英国法中特有的一种法律制度。由于起初在这种关系中，受托人将收益交给第三人享受，只是以信用为基础的，故称为信托。按照普通法的规定，信托人将财产转让给受托人，受托人取得了信托财产的所有权，他可以随意经营管理，甚至处分信托财产，而使第三人享受利益

6、，这只是良心和道德上的义务，并不受法律的约束，第三人亦无法律上的请求权。后来这种关系为衡平法所承认和保护，信托才由一种单纯道义上的信用关系发展为衡平法上一项重要的法律制度。 异端裁判所又称异端裁判所或宗教法庭,是天主教会于13世纪在法国、意大利和西班牙等国设立的侦查审判机构。以专门迫害异端，镇压进步思想为其根本任务，实行秘密审理、刑讯逼供、反供即处以火刑等。教会法广义上，泛指罗马天主教、东正教、基督教的其他教派的各种法规；狭义上，专指在中世纪占有重要地位的罗马天主教的法律。教阶制度是指规定天主教神职人员的等级和教务管理的制度，是教会法中的一项重要制度。教会教阶一般分为教皇、大主教、主教、神甫等

7、，统称为大教职，下面是修士、修女等小教职。在教务方面按照级别逐级对下行使管理权。纠问式诉讼是指公众告发或私人控告，法院即可对案件进行调查。从调查证据到执行刑罚都由官方负责。圣训是先知穆罕默德的言行及默示,是仅次于古兰经的伊斯兰法的基本渊源. 古兰经是伊斯兰法的最根本渊源，是穆罕默德在传教过程中作真主安拉的启示陆续发布的伊斯兰教的经典，其内容通常是为了解决实际生活中的生的具体问题。类比音译格亚斯，意思是对所遇到的新问题按古兰经和圣训中的相似规则处断，类似于近代法律中的类推原则。公议最初是指伊斯兰宗教公社全体一致的意见，后来成了法学家对古兰经和圣训没有规定的问题的解决取得一致意见，成了创制法律的一

8、种方法。教法学是研究伊斯兰教教法的学科，其使命是研究古兰经和圣训的基本精神，发现、解释体现在其中的教法原则的含义，从而推导出新的法律，使伊斯兰法能适应阿拉伯国家和穆斯林社会的发展变化。委托立法（又叫授权立法）是指立法机关（议会）授权或委托政府各部门颁布具有法律效力的法令。英美法系（又称普通法系）是以英国普通法为基础而产生和发展起来的法律体系，主要代表是英、美国的法律，是当代主要法系之一。遵循先例原则就是包含在以前判决中的法律原则对以后同类案件有约束力。具体地说就是：（1）高级法院的判决对下级法院处理同类案件有约束力；（2）同一法院的判决对其以后的同类案件具有约束力。 判例法是指作为人们行为之指

9、南或法院判案之依据的法律，即先前的判决不仅对该案的当事人有约束力，而且对法院在碰到类似案件时作出新的判决亦有约束力。判例法主要是在英国的法律实践中发展起来的。英国普通法是英国13世纪开始在习惯法的基础上发展起来 ，由王室法院适用的通行于全国的判例法，是相对过去的不统一的分散的习惯法而言的。它是英国法的主体和基础。衡平法是英国特有的法律形式。形成于中世纪中期，是为了弥补普通法的不足，由大法官根据“公平”、“正义”的原则审理案件的产物，其效力优于普通法。自由大宪章是1215年英国颁布的一部内容广泛的宪法性文件.对国王的权利作了诸多限制,如规定未经全国公意不得征税,非经合法裁判不得逮捕、监禁、放逐及

10、没收财产。后来曾被资产阶级利用作为反封建斗争的武器，并被确认为英国重要的宪法性文件之一。 独立宣言是1776年美国独立战争时期发表由资产阶级民主派杰斐逊起草的资产阶级宪法性文件，宣告了天赋人权、人民主权原则，宣告美国脱离英国，成立独立共和国。它是美国独立战争的政治纲领，确立了美国基本的宪法原则，马克思称之为第一个人权宣言。邦联条例是1777年美国制定的,它宣告美国的国家结构形式是邦联,各州保留其主权,自由和独立.邦联只是一个松散的国家联盟,最高权力机关是国会,权力很有限.黑人法典是美国南北战争后南部各州制定的一种法律,以让黑人学习手艺和训练他们过自由生活为借口,继续维持对18岁以下黑人的占有权

11、,实是拖延废除奴隶制的宪法修正案的执行.美国权利法案是1789年美国联邦第一届国会通过的宪法头10条修正案，其中列举了公民各种权利和自由，如言论、出版、宗教信仰自由；人身、财产不受侵犯等，因而被称为权利法案。美国司法审查权（又称违宪审查权）是由1803年马伯里诉麦迪逊案中确定的美国宪法原则。它表明美国宪法将宪法的解释权赋予司法机关，从而使司法处于优越地位。法院可以通过司法审判，审查一切法规的合宪性。 人权宣言是1789年法国大革命时颁布的，比较全面地提出了资产阶级革命纲领和法制原则，是法国革命后法律制度的纲领性文件，对法国革命和法律制度的发展起了促进作用，并具有深远的国际影响。消极公民是由17

12、91年法国宪法规定的一个因没有财产，所以被剥夺了选举资格的公民等级。 “柔性宪法”英国宪法由于其渊源的多样性和分散性，不是集中地规定在一个宪法文件之中，对其中的宪法性法律也没有规定制定和修改的特别程序，其制定和修改几乎与一般法律相同，故被称为。 物权是古罗马私法中物法的组成部分，指权利人得直接行使于物上的权利，包括：所有权、役权、地上权、永佃权、担保物权等。 血亲复仇在日耳曼国时期，复仇是合法的，就是由被害人亲属团体对加害人或其亲属进行对等报复，通过这种方法使被害人亲属在感情上、心理上得到一种满足，以维护正常的生活秩序。 赎罪金因实行复仇往往形成家族之间的互相残杀，不利于维护社会和平，而且影响

13、整个部落的战斗力。随着私有财产的形成，人们日益重视经济效益，于是直接复仇逐渐被赎罪金所代替。到日耳曼成文法时代已普遍实行这一制度。 五功穆斯林必须履行的行为，即念功：念清真言；拜功：每日清晨、正午、午后、黄昏、入夜礼拜，每周五午后举行集体聚礼。斋功：斋戒；朝功：朝觐圣地(麦加)；课功：宗教课税。 经定性犯罪：由古兰经直接规定的犯罪。这类犯罪必须按照规定的刑罚处罚。 酌定型犯罪：由法官酌情量刑的犯罪。 圣经：既是基督教各教派信仰的基础，也是其法律的总源。其中的摩西十诫一直是教会法的中心内容，被视为“基本法”。圣经是教会立法的权威性依据，而且本身也享有最高的法律效力，是宗教法庭甚至世俗法庭审判所依

14、据的准则。 英国陪审制度1. 试比较大陆法系和英美法系的异同。（历届考过） 英美法系与大陆法系之间，存在着明显的差异，表现为： 1) 主要法律渊源不同：在英美法系，法律的主要渊源是判例法；而在大陆法系，一般不承认判例的效力，在各个部门法领域都建立了比较系统的成文法典体系； 2) 继承罗马法的程度不同：英美法系并未走全面复兴罗马法的道路；而大陆法系则是在全面继承罗马法的基础上发展起来的； 3) 法律体系和法官的作用不同：英美法系以判例法为基础，法律体系十分庞杂，缺乏系统分类；而大陆法系，不仅法律体系完整，而且法官的作用十分有限； 4) 司法组织对程序法的重视不同：英美法系强调程序法的重要性，实行

15、对抗制诉讼；而大陆法系比较注重实体法，认为程序法仅仅是适用实体法的工程，一般采用纠问式诉讼程序。 尽管有上述种种差异，两大法系之间仍有许多共同之处： 1) 它们的法律本质相同； 2) 传统要素接近，都是近代以前的罗马法、日耳曼法和教会法； 3) 法律的指导思想相同； 4) 法律背后的经济和意识形态等也都相同。 2.美国法与英国法的联系和区别。（历届考过） 美国法与英国法同属普通法系，两者有着天然联系。 1) 判例是主要的法律形式：英国和美国法律的主体部分都是判例法，法律的创制、法律原则的形成和发展以及法律的解释往往是通过判例形式实现的； 2) 法律风格的一致：英国和美国一样也遵循“先例原则”，

16、法院创造的先例对以后的同类案件具有拘束力；在审判风格上，同英国一样，美国也采用归纳法推理方式。此外，美国继承英国法关于法律分类的传统，不采用公法和私法的划分方式。 美国法又具有不同于英国法的特质，它在成长过程中，逐渐形成了自己的特点。表现为： 1) 法律移植中的批判精神。美国法继承了英国普通法的传统，但美国对英国法的运用，以符合美国的国情为前提，对不适合本国国情的普通法规则不予适用； 2) 立法和司法的双轨制结构。和英国的单一制不同，美国的立法权由联邦和州根据宪法分别形式，法院分为联邦法院系统和各州法院系统； 3) 判例法与制定法并重，学理和实践互补。美国法较之于英国法，较早的表现出重视制定法

17、的趋向，是一种判例法和制定法并重的“混合体制”。英国一般排斥学理对实践的指导作用，美国既强调法院和法官的作用和地位，也注重法学家的作用； 4) 法律解释的灵活性。 3.陪审团制度的利弊陪审团制度的缺陷：1、陪审团的种族构成可能产生偏见。2、陪审员遴选到参与审判所耗费的成本太高，效率太低。给司法部门造成沉重的负担，也给诉讼双方以及陪审员本人带来时间和金钱上的浪费。3、“死结陪审团”对诉讼资源的浪费。（陪审员不能调和意见分歧）拖延诉讼进程，增加诉讼成本，纳税人的钱被不断的花出去，但案件结果仍看起来遥遥无期，陪审员们长时间的被隔离，没有行动自由。诉讼过程的无限拖延和不断重复，使得寻求公正的审判变得困

18、难。4、关于陪审团的事实认定能力。陪审团有忽视证据的权利；陪审团会对原告具有同情倾向并由此经常做出非理性的裁判结果；陪审团又是会被律师的雄辩所打动而丧失基本的理性，以情感做出判断；陪审团在民事案件审判中往往会裁决出巨额的惩罚性损害赔偿金；陪审团不具备专业的法律知识和技术知识，没有受过专门的法律训练，没有专门的审判经验，难以理解复杂的事实类型和运用深奥的法律规则；陪审团的评议程序具有秘密性且对做出的裁决不说明理由，损害审判的公开性和透明性。陪审团的作用地位：1、从政治民主： 促成公民的政治参与，保障公民自由、平等权利的实现，体现政治民主核心原则； 利于司法权力内部达成平衡制约，利于立法行政司法三

19、权达成平衡制约，对政府犯罪、政治舞弊贪污案件的有效调查、起诉和审判，形成对政府的法律威慑。 利于达成市民社会与政府之间的沟通与动态平衡。2、法律视角： 陪审团促进立法的造法功能，弥补了“形式合理性”的缺陷。 利于保障司法公正和司法独立。司法民主3、教育视角：推进法制教育4.（古希腊）雅典民主制度产生的原因：自然地理环境条件： 伯罗奔尼撒半岛山地众多，适宜农耕的土地很少； 港湾众多，促成海洋文明的发展。因此，雅典民主制是海洋文明的产物。 政治条件： 雅典是一个古代城市国家，城邦制度的小国寡民特征是雅典民主制存在的政治基础； 同时，雅典民主制是是雅典志士仁人在平民支持下，经200多年颠簸曲折、不断

20、创新的产物。在平民和贵族斗争的推动下，梭伦改革、克里斯提尼改革，伯里克利改革（陶片放逐法措施外：地域组织取代氏族组织。打破血缘关系，削弱贵族势力。设立五百人议事会和十将军委员会。除十将军外，公职向全体男性公民开放，以抽签方式产生。公民大会、五百人议事会、陪审法庭、十将军委员会等机构进一步完善。向公民发放各种津贴，鼓励低等级公民参政议政 接受教育和文化熏陶。这些都是其重要措施。）确立雅典民主制。 以工商奴隶主为领导的雅典平民是通过逐步改革的方式来建立民主政治的，民主政体是照顾到相互妥协的奴隶主自由民各阶层利益的政体形式。经济条件： 雅典城邦形成时已具有相当高度的社会生产力。 商品经济和国际贸易发

21、达，产生了一个相当强大的工商奴隶主阶层。 商品货币经济的发展，使人们在经济交往中建立起了比较自由、独立、平等的关系。 商品经济发达。自然地理环境使航海业和海军发达，促使其商品生产和交换发展，工商业商品经济发达。 阶级关系条件： 在上述经济背景下，工商业奴隶主阶级与贵族斗争，力量得到发展。工商业奴隶主阶级是雅典民主制建立的社会力量。 思想文化条件： 经济自由推动雅典最早产生人文主义，民主、自由意识浓厚。 从社会结构上： 希腊氏族社会解体早，平等的公民社会更容易产生民主政治。 由此看出雅典民主制是特定历史条件和各方面具体国情的产物。而小国寡民的城邦制度是最主要的社会条件。 5.如何理解罗马法复兴的

22、意义及其对后世的影响？（P75P78）罗马法：罗马奴隶制国家法律的总称，包括自公元前8世纪罗马国家产生至公元476年西罗马帝国灭亡这个时期的法律，以及查士丁尼时期罗马帝国的法律。罗马法的基本特征：1、私法极为发达完善，公法不甚发展2、立法形式灵活简便、独具特色3、法制建设与法学研究紧密结合4、深湛的原则与制度、科学的概念和术语5、卷轶浩繁、规模巨大的法律编纂罗马法的渊源：1习惯法2民众大会与平民会议制定的法律3元老院决议4长官的告示5皇帝敕令6法学家的解答与著述罗马法复兴的意义：（1）罗马法的运用使商品经济的发展、市民等级的力量加强、王权的加强和扩张（有利于民族统一国家的形成）。（2）法学得到

23、发展、世俗法学家阶层形成、教会僧侣掌握法律知识情况改变。（3）自然法思想及自由人在私法关系上地位平等原则（近代自然法学说的思想渊源）。罗马法对后世立法的影响：（1）罗马法的有关私法体系被西欧大陆资产阶级民事立法成功地借鉴与发展。 如1804年的法国民法典，继承了法学阶梯的人法、特法、诉讼法的体系；1896年制定的德国民法典则以学说汇纂为蓝本并加以发展，形成了总则、债法、物法、亲属法和继承法的编纂体系。 （2）罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用。 (3)罗马法的立法技术已具有相当的水平，它所确定的概念、术语，措词确切、结构严谨、立论清晰、言简意赅、学理精深，多为后世立法继承和发展。 (4)法学成为一门独立的学科，诞生在古罗马时代。罗马法学家的思想、学说对后世资产阶级法学也产生了深远影响。