试论我国行政主体理论的完善学位论文.docx

1、试论我国行政主体理论的完善学位论文AbstractBegan in the late 20th century 80 of chinas admimistrative laws administrative subject theory, it has come by more 20years development and improvement to form a relatively completed theory system for chinas overall administrative law system plays a fundamental role in the in

2、tegration. However, with the further development of modern admimisrative law theory and practice of rule of law and administration needs,the shortcoming is appearing that the administrative subject is too narrow and not convenient for the private parts litigation .Meanwhile,the theory has already la

3、gged behind and even hindered the improvement of judicial practice.Therefore, the need for the theory of Chinas administrative subject to do some detailed investigation and analysis, reconstruct the administrative subject theory, make up for its shortcomings, and thus obtain the theory of Chinas adm

4、inistrative subject comprehensive proposal,in order to respond the current need of rule of law in admimistration.Key words: Administrative subject; Administrative subject theory;Defect;perfect试论我国行政主体理论的完善我国的行政主体理论发端于20世纪80年代末期，到90年代中期成为行政法学研究行政组织的主流。但是，行政主体理论并非我国首创，而是随着我国学者对国外行政法制度的了解，从法国、日本等国移植而来，

5、是西方的舶来品。发展至今的我国行政主体理论对行政诉讼制度产生了深刻的影响，也极大地促进了我国行政法理论的发展。然而，随着我国社会结构的变迁和行政主体的多元化，我国现有的行政主体理论逐渐显现出诸多不足与缺陷。因此，笔者认为有必要对我国行政主体理论的现状和缺陷作一番细致的考察和分析，并在借鉴国外行政主体理论的基础上，提出完善我国行政主体理论的构想。一、我国行政主体理论的现状与缺陷经过将近20年的不断完善与发展，我国的行政主体理论逐渐形成了较为完整的理论体系。但是，我国行政主体理论在实际的行政行为中显现出了诸多缺陷，导致我国行政主体理论的现状与我国社会结构的变迁和行政主体的多元化发展不相适应局面的形

6、成。因此，笔者企图通过对我国现有行政主体理论存在的现状进行分析与探究，从而挖掘出我国现有行政主体理论存在的不足之处。（一）我国行政主体理论的现状行政主体作为现代行政法学的一个重要的支撑性概念，并不是中国行政法学者的原创性成果，而是借助于王名扬先生的法国行政法之中介入中国法的一个继受性概念。在早期的行政法学研究中，我国并未使用行政主体这一概念，而是沿用了行政组织学上所使用的“行政机关”“行政组织”等概念。但是，随着不断深入研究人们发现，行政法学上仅使用“行政机关”概念逐渐显现出诸多不足。因此，我国学者引入了“行政主体”这一概念将“行政机关”取而代之，并逐渐认识到行政主体理论在行政法学中所具有的重

7、要的基础性整合功能，进而对这一理论进行了更深层次的探讨和研究，使之成为具有特定内涵的一套理论。目前，关于行政主体理论的研究，学界已有以下定论：1行政主体概念在行政主体概念上，学者们的观点措辞有所不同，但实质一致。因此，通说认为，行政主体是指享有实施行政活动的权力，能以自己的名义从事行政活动，并因此承担实施行政活动所产生的责任的组织。这一主流观点反映了行政主体具有四个基本特征：第一，行政主体是一种组织，个人不能成为行政主体；第二，行政主体是实施行政权的组织；第三，行政主体以自己的名义行使行政职权；第四，行政主体必须是能够独立承担自己行为所引起的效果或责任。2行政主体类型在行政主体类型上，根据行政

8、职权来源的不同，可以将行政主体分为职权行政主体和授权行政主体，也就是我国现有的行政机关和法律法规授权的组织这两类。其中，职权行政主体是指其权力来自于行政组织的成立而无需采用其他方式授权的行政主体，如我国各级人民政府及其职能部门；授权行政主体则指其权力来自于法律法规明确授权的行政主体，如事业组织、社会团体、基层群众自治组织等。3行政主体资格在行政主体资格上，一个组织是否具有某种资格，直接决定着它是否具有为某种行为的权力。如果某一组织具有行政主体资格，那么它也就具有了相应的行政职权。即它能以自己的名义实施行政管理活动，并对自己行为所引起的法律后果承担责任，例如，其可以作为行政诉讼的被告或者作为行政

9、复议的被申请人等。由此可知，行政主体资格有着非常重要的法律意义。因此，无论职权行政主体资格还是授权行政主体资格的取得，都必须具备比较严格的实体要件和程序要件。行政主体概念的引入和行政主体理论的逐步完善，有助于解决使用“行政机关”概念在表述行政管理主体上所造成的外延狭窄以及行政机关法律身份不确定等问题，并整合了行政机关和法律法规授权组织，避免了表述上的累赘，给学术研究带来了方便。有助于改善以往政府管理中普遍存在的有权无责的状态，使行政权力与行政责任相统一。（二）我国行政主体理论的缺陷一个概念的引入或一种理论的形成，在肯定其可能具有这样或那样价值的同时，也不能忽视其可能具有这样或那样的不足，尤其是

10、在社会大变革以及社会快速发展的背景下，理论的落伍和捉襟见肘是很常见的。当然，行政主体理论也不例外。总体来说，行政主体理论的缺陷主要体现在以下五个方面：1行政主体的概念定位不准确从法律关系的构成要素来看，主体与客体是一种相互对应的关系，将实施行政权的行政机关及法律法规授权的组织抽象为行政主体，则意味着将行政相对人视为行政客体。然而，行政法的根本目的在于确保公民权益的实现，应当确立公民在行政管理中的主体地位，而不是将公民置于被动的行政客体的地位。否则，容易使人们误认为，在行政管理中，行政主体与行政相对人处于不平等的地位，这与现代行政法学的原则与精神是相背离的。正是基于上述原因，日本的许多学者已放弃

11、使用“行政主体”的概念，而是以“行政体”来取而代之。笔者认为日本这种做法是比较合理的。2行政主体的范围过窄根据我国的行政主体理论，除了大家普遍认可的行政机关和法律法规授权组织外，还有为数不少的社会机构或者社会组织也在行使一定范围、一定事项的行政职权。如各种行业协会、村民自治组织、公立的高等院校等。根据现有行政主体概念，这些实际上行使行政管理权的机构和组织并不在行政主体的范围之内，亦不具备行政主体资格。因此，我国现有行政主体范围的过窄，不利于依法行政，并且这些机构或者组织长期游离于法律之外，不受行政法的规制，极易导致滥用权力和任意行政，这明显与政府必须依法行政的基本原则背道而驰。更重要的是行政相

12、对人的合法权益受到非法侵犯时得不到切实有效的保护。例如，学校开除某学生的学籍，律师协会吊销某律师的执业资格，足协禁止某足球俱乐部参加足球联赛等。一旦这些享有一定行政权力的机构或者组织的管理活动对公民权利产生了不利影响，而这些机构或者组织又因为不具有行政主体资格而不能成为行政诉讼的被告，那么，行政相对人的权益就无法得到有效保护。3行政主体资格与行政诉讼被告资格的联系过于紧密我国学者张树义教授认为“行政诉讼在严格的意义上是以行政主体而不是以行政机关为被告的诉讼。面对庞大的行政组织系统以及复杂的行政活动，行政诉讼被告确认的规则是：谁主体，谁被告”。也就是说，按照现行行政主体理论，人们要判断某一组织能

13、否成为行政诉讼的被告，首先要确定该组织是否具有行政主体资格，若不具有行政主体资格，则不能成为行政诉讼的被告。然而，当初我国学者引入行政主体理论的实际用途之一就是确认行政诉讼的被告资格，可在具体实践中，行政诉讼有关被告资格的各种问题又反过来对行政主体理论提出了强有力的挑战。例如，公立大学依照校纪校规对在校大学生进行处分，如果学生不服，能否提起行政诉讼？村民委员会依据村规民约限制、剥夺村民某种权利或者对村民进行处罚，如果村民不服，能否提起行政诉讼？显然这些纠纷都是由这些非行政主体的组织行使一定的行政职权所引起的，不宜通过民事诉讼的途径加以解决。但是，由于这些组织的行政主体资格难以确定，当事人也很难

14、提起行政诉讼。行政主体与行政诉讼被告之间这种过于紧密的联系，给行政诉讼带来了两大困难。首先，不利于行政相对人行使行政诉权。我国的行政组织系统庞大而复杂，哪些是行政机关，哪些是行政机关内部机构，哪些是行政机关派出机关、派出机构和临时机构，哪些是法律法规授权组织和受委托组织，这些五花八门的机关、机构和组织甚至连专业人士也理不清头绪，更不用说政治和法律常识掌握得不够多的普通人了。因此，如果行政相对人不服具体行政行为而提起行政诉讼，他很难甚至不太可能辨别出谁是行政主体，谁是行政诉讼的被告，这就使得行政相对人的诉权运用受到了极大的限制。其次，为行政首长干预行政行为的司法审查预留了空间。我国行政系统一般实

15、行首长负责制，出于政绩和晋升的考虑，行政首长谁也不希望自己成为行政诉讼的被告。因此，当行政机关被起诉时，有些行政首长往往通过各种渠道给法官施加压力，干预法院的行政审判活动，常见的干预方法就是声称被诉行政机关不是行政主体，不能成为行政诉讼的被告。因此，我国行政诉讼法实施十余年来，就行政相对人一方而言，行政诉讼始终存在不想告、不敢告和不会告的“三不”现象；就法院一方而言，行政案件始终存在立案难、审理难、执行难的“三难”现象。这恐怕正是行政主体与行政诉讼被告之间联系过于紧密的缘故。4行政主体的种类过少在我国现有的行政主体理论中，行政主体的种类主要包括两种，即行政机关和法律法规授权的组织。但是在现实的

16、行政行为中，除了这两种行政主体外，还有一些其他的诸如行政机关的内部机构、派出机构、其他组织等在一定范围内行使着一定的行政职权，但其中有些既不是行政机关，又没有经过相关法律法规的授权，它们一旦非法行使行政职权，行政相对人的合法权益很可能因为没有相关法律法规的保护而受到非法侵犯，还有可能导致“政出多门”的不良现象的出现和管理成本的增多，影响行政效率。因此，笔者认为有必要借鉴西方国家关于行政主体种类的划分，并重新界定我国的行政主体种类，以便更好地规范我国的行政主体种类和保护行政相对人的合法权益免受非法侵害。此外，在西方的很多国家中，早已建立起了中央与地方分权、行政分权的制度，而我国至今尚未构建这种分

17、权制度。为了更好地顺应我国社会变革与转型的需要，笔者认为，我国可以在借鉴西方分权制度的基础上，根据我国的具体国情，对我国的社会制度做出相应的调整，并有必要将分权制度纳入其中。这样可以为我国社会改革的成功和转型的顺利进行提供更多的可能性。二、重构我国行政主体理论的必要性作为现代行政法学的基本理论，对我国现行的行政主体理论进行探究并进行重构在我国目前行政法制现状中显得非常之必要，它对于整个行政法学体系都发挥着基础性的整合作用。具体来看，主要包含如下三个方面意义：（一）有利于适应社会经济多元化结构的发展要求在政府改革以前，我国实行计划经济体制，为国家一元化的社会结构，国家控制政治、经济等所有的公共职

18、能，行政机关扮演着全能政府的角色，权力干预经济和社会的全部领域。自改革开放以来，我国实行市场经济体制，政府提出了“党政分开”、“政企分开”、“简政放权”等改革目标，推动着政府职能的转变，我国一元化的社会结构被国家、社会、市场的三元结构所取代。这种多元化社会结构打破了公共职能由国家垄断的传统，促使公共职能分担方式的调整与重构，“小政府、大社会”成为一种理想的社会管理模式。这就要求政府将原属社会的权利归还社会，完善行政主体理论，为我国行政主体的多元化发展提供平台，有助于将一部分行政权转移给非政府的公共组织(如作为基层群众性自治组织的村委会、居委会，作为行业组织的律师协会、会计协会，作为学术机构的公

19、立大学、研究院等)行使，以充分利用非政府组织的有效资源、发挥社会力量，更好地完成行政管理任务。（二）有利于保护行政相对人的合法权益在我国的行政诉讼中，被告的确定遵循的是“谁是主体，谁是被告”的原则。按照现行行政主体理论的解释，行政诉讼的被告必须是行政主体，如果不具备行政主体资格就不能充当行政诉讼被告，这种被告即行政主体的思维模式给司法实践带来了很多不便，因为一些非行政主体的组织非法行使一定的行政职权后，给对方造成损害，因其不是行政主体而被排除在行政诉讼外。类似于村民状告村委会、足球俱乐部状告足协的案件，往往都因为村委会和足协不是法律法规授权的组织不具有行政主体资格，进而不能成为行政诉讼的被告而

20、被拒之于法院的司法审查之外。因此，对我国的行政主体理论进行重构之后，把这些行使一定国家行政职权的组织容纳到公务法人的范畴内，赋予其行政主体的资格，方便行政相对人根据“谁行为，谁被告”的原则，把因非法侵犯其合法权益的行政主体诉之法院，使行政相对人的合法权益得到及时有效的保护。（三）有利于构建法治高效政府和服务型政府随着我国社会体制改革的不断深化，加快推进行政改革，进一步转变政府职能，建设高效能的服务型政府，已经成为时代发展的客观要求和必然选择。党的十六大提出我国公共行政改革的目标是，构建一个与市场经济相适应、人民群众满意的、行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的服务型政府。服务型政府是有限、高

21、效、廉洁、透明、法制的政府；是在公众本位、社会本位的理念指导下，通过法定程序，按照公民意志组建的、以为公众服务为宗旨、承担服务责任的政府。建设服务型政府是社会主义市场经济发展的内在需要，是近阶段我国政府职能转变的基本目标。因此，重新构建我国行政主体理论，有利于明确各级行政机关的权力和职责，避免因职权交叉等现象导致行政机关相互推诿理应承担的法律责任。客观上为我国构建法制高效政府和服务型政府提供了有利的条件。三、国外对行政主体理论的研究状况及对我国的借鉴意义我国的行政主体理论是从法国、日本等国移植而来的，故在研究和探讨我国行政主体理论时就不能不对国外行政主体理论研究现状的考察。并在分析国外行政主体

22、理论研究状况的基础上，提出外国行政主体理论对完善我国行政主体理论的借鉴意义。（一）国外对行政主体理论的研究状况行政主体这一法学概念在大陆法系国家的行政法学研究中具有非常重要的意义,而在英美法系国家的行政法学研究中，没有直接使用行政主体的概念，但却普遍建立了以行政分权或行政自治为基础的主体制度。因此，笔者主要对具有代表性的大陆法系国家的行政主体制度进行研究。1法国的行政主体理论法国作为行政法的母国，是行政主体理论发端的土壤，也是我国行政主体理论的渊源。在法国，行政主体是一个法律概念。它是指实施行政职能的组织，即享有实施行政职务的权力，并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务和责任的主体。法国的行

23、政主体的类型包括：(1)国家；(2)地方团体(包括市镇、省和大区)；(3)公务法人，亦称公共设施或公共机构(包括:行政公务法人、地域公务法人、科学文化和职业公务法人和工商业公务法人)。上述三类行政主体均是依公法成立的法人,具有公法人性质。2德国的行政主体理论在德国，建立在行政分权基础上的行政主体是行政法学中具有中心地位的概念之一，它是指在行政法上享有权利，承担义务，具有统治权并可设置机关以便行使，籍此实现行政任务的组织体。德国的行政主体分为如下类型：(1)国家(包括联邦和州)，称为原始行政主体；(2)公法社团，包括：地域团体，如乡、镇等地方自治团体；身份团体，指由具有某种特定职业、身份的人，依

24、据法律规定组成的社团；(3)公共营造物，即行政主体为保障特定公共目的的持续履行，所成立的结合人与物双重因素的组织体，如学校、邮政；(4)公法财团，指国家或其他公法社团为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体；(5)具有部分权力能力的行政机构，即根据公法设立，不具有公法人资格，但根据授权自负其责地执行特定行政任务，并在此范围内享有独立权利义务的组织；(6)经授权执行行政任务之私法组织，即以自己的名义行使国家以法律，或行政处理、公法契约形式所授予的公权力之私人；(7)私法组织形式的行政主体，即行政主体依据私法设立，并授权其以私法方式执行特定行政任务的私法人。3日本的行政主体理论在日本行政法学中

25、，经常将执行行政活动的团体称为“行政主体”。它一般是指在行政法律关系中享有权利，或者能承担义务资格的法律主体中执行行政一方。日本的行政主体分为如下类型：(1)国家；(2)地方公共团体，分为：普通地方公共团体，是根据宪法承认的有行使公权力的统治团体，包括都道府县、市町村；特别地方公共团体，即为处理特别事务的团体；(3)其他行体，包括：公共组合，即以实施某种行政为存在目的，由具有一定资格的成员构成的公共社团法人，如商工组合、水土预防组合、律师会；营造物法人，指承认营造物有法人资格的法人，如国有铁路公社、电信电话公社；还有一部分团体，采取株式会社等私法上组织形态，但其实质上也承担着一定的公共服务任务

26、，如废弃物处理公社。法、德、日等国家的行政主体理论以行政分权为核心，是对行政利益多元化的认可。其行政主体具有多元性的特点，主要体现在以下几个方面：第一，地域性行政主体的分化。它确立了国家与地方作为两个独立的地域性行政主体之间明确的权力义务关系，意味着国家与地方自治团体之间在事务管辖权以及监督方式、监督范围方面的法定化。第二，一般性行政主体与专门性行政主体的分立。这种分立主要体现为公务分权以及由此而产生的具有相对独立性和专业性的公务组织。所谓公务分权即将需要一定独立性的行政事务从国家、地方团体的一般行政职能中分离出来，成立专门的公法人实施。第三，私法主体与公法主体的并存。各国实践中均存在大量特许

27、、委托、授权私人从事行政事务的情况，此外，还存在国家或地方团体设立私法人，并授权其以私法方式执行特定行政任务的情形。后一类私法人能否成为行政主体，理论界虽存在很大争议，但不可否认的是，现代公共行政的实施方式与途径已日趋多样化，这种多样化对传统行政主体的界定提出了挑战，并加剧了现代行政主体的多元化趋势。（二）国外行政主体理论对我国的借鉴意义通过对国外行政主体理论的研究状况的分析与研究，笔者认为，国外的行政主体理论对我国重新构建我国行政主体理论具有非常有价值的借鉴意义。其对重构我国行政主体理论的借鉴意义主要体现在以下三个方面：1有利于有效控制行政权随着社会的发展，行政权呈不断扩张趋势，对行政权的控

28、制也就变得十分重要。控制行政权的途径有多种，但最有效的控制是直接将行政权的运作置于公民的监督之下。行政主体制度以行政分权、自治为核心，强调公民对行政的直接参与，从而可以有效地控制行政权。2有利于提高行政效率将公务在国家和地方公共团体之间进行合理分配，将一些必须由国家承担的公务分由国家负责，将一些适合于地方自己处理的事情分由地方自己管理，将一些技术性、专业性很强的公务从政府的管理中独立出来，组建独立的公务主体进行管理，使中央公务与地方的公务管理降低出现越位或者缺位现象的概率，不同性质的公务可以区分更明显，从而可以有效的提高管理效率。3有利于国家的稳定发展改革开放以来，大一统的管理体制开始解体，各

29、种利益凸显，因而需要建立一种新的秩序，来确保国家的稳定与发展。而在一个利益多元化的社会，确保各种利益不受侵害，解决利益冲突的最好的办法是建立合理的法律制度。以行政分权为核心的行政主体制度在此有着不可替代的作用。首先，行政主体制度从法律上肯定了多种公务主体、利益主体的独立地位；其次，通过法律界定各类公务主体、利益主体的权利和活动空间；最后，通过司法程序解决利益主体的冲突。四、对完善我国行政主体理论的构想 为了解决现有行政主体理论的种种缺陷，诸多学者对行政主体制度的重构提出了建议，归纳起来主要有以下三种：第一种主张是完全否定现有行政主体理论，退回到对行政组织的研究；第二种主张是保留行政主体概念，借

30、鉴西方国家的行政主体制度，建立以地方自治、公务分权为核心的行政主体制度；第三种主张是以现有行政主体理论为基础，完善或者重构行政主体理论。笔者认为，第一种主张不能成立。对行政组织及行政组织法的研究并不需要否定对行政主体的研究，两者并不矛盾，研究行政组织法的目的是要建立一套完整的行政实体法律制度，而行政主体制度作为其中的一个子制度，是必须研究对象之一。第二种主张不符合我国的具体国情。我国尚处在体制改革和社会转型时期，社会结构还未定型，各类行政主体也无法完全定型，建立完全与西方相同的行政主体模式为时过早，不能体现我国的现实国情。相比之下，笔者较为赞同第三种观点。通过对我国现有行政主体理论进行修补，从

31、而完善我国的行政主体理论，使之更好地服务于法治建设和学术研究。（一）丰富行政主体的内涵针对前文所述的我国行政主体概念所存在的缺陷，不同学者对行政主体概念的表述措辞有所不同，但实质内容是一致的。笔者比较赞同郎佩娟教授的观点，即行政主体是能够以自己的名义对外行使国家行政权力或者公共事务管理权力，并独立承担由此产生的实质性法律责任的组织。与前面通说的行政主体概念相比，这一概念包含着两方面的新成分。1区分公共事务管理权力与行政权力将公共事务管理权力从行政权力中分离出来，把两者区分开来，使其获得了相对独立性。其目的在于： 第一，有利于政府职能重心的转移。世界上任何国家的政府都有两个基本职能，即维护国家安

32、全、社会稳定职能以及谋求社会可持续发展职能。随着整个人类社会的发展，谋求社会可持续发展职能必将或者正在成为世界越来越多国家政府职能的重心。第二，公共事务管理权力可以广泛授予各种社会组织行使，从而导致行政主体多元化的出现。公共事务管理权力并不等于行政权力，公共事务管理权力不具有行政权力的那种综合性和政治性，而更多地体现了事务裁处的专业技术性。因为行政权力是以国家行政机关为载体，以执行国家意志为职能，以强制性政令为基本手段，对整个社会进行管理的公共权力。而公共事务管理权力是行政权力的重要构成部分，其范围涉及除外交、国防以外的教育、科技、文化、卫生、体育、公共设施建设、劳动与社会保障、环境与生态保护等人类社会生活的各个领域。实践证明，公共管理社会化减轻了政府的负担，改善了行政权力高度集中的状况，调整了政府与社会的关系，促成了政府与非政府组织在社会公共管理领域的合作互动，增强了社会的自律程度。2行政主体应承担实质性法律责任行政主体对其违法行使国家行政权力或者公共事务管理权力的活动承担实质性法律责任。相对于形式上、名义上的法律责任，实质性法律责任是一种包括赔偿性责任和惩罚性责任在内的法律责任。赔偿性责任以赔付行政违法的后果为内容，包括恢复原状、返还财产、支付赔偿金等，从广