日本法上提单效力问题研究.docx

1、日本法上提单效力问题研究日本法上的提单效力问题研究-法律日本法上的提单效力问题研究 内容摘要：日本学说及判例多围绕商法、国际海上物品运输法的规定探讨提单的物权效力和债权效力。提单的物权效力，其实质为证券的交付具有占有移转货物的效力，依提单交付所取得权利及物权变动等，依据的是证券外形成的实体法律关系而定。关于提单物权效力的法律构成，存在着代表说、绝对说和物权效力否定说等诸多学说，目前支持绝对说的学者众多。提单的债权效力，是承运人与证券持有人之间的法律关系，并不涉及托运人。日本判例和学说多集中于提单的要因证券性和文义证券性的理解分歧上，存在着偏重于要因证券性的学说和偏重于文义证券性的学说，众说纷纭

2、。近来则出现抛弃性质论、转而从损害赔偿责任构成视角阐释提单债权效力的学说，值得肯定。所研讨案例，既不涉及提单的债权效力，亦不涉及提单的物权效力。 关键词 ：提单 物权效力 债权效力 引 言 日本民法第469473条规定了指示债权、无记名债权等，且在其第86条第3款规定了作为证券型债权的无记名债权视为动产。日本商法第516519条亦规定了有价证券的一般规定，且在其第767条以下对提单（船运证券）作出了规定，同时在第776条规定提单准用第572575条及第584条关于陆路运输的“提货单”（货物引换证）的规定。1 另外，日本国际海上物品运输法第69条等对提单亦作了规定，同时在其第10条规定商法第57

3、3575条、第584条及第770776条的规定准用于国际海上物品运输法上的提单。本文主要围绕日本商法上的规定，对提单的物权效力和债权效力作一学说和判例的梳理，并在此基础上尝试回答本次国别研究中设定的若干议题。2 一、关于提单的物权效力 所谓提单的物权效力，是指就货物的处分，证券的交付与该货物的交付具有同样的效力，即具有占有移转的效力。3 也就是说，提单的物权效力，仅指证券的交付与货物的交付具有同一效力，其物权效力乃是形式上的效力。而据此所取得的权利是什么，以及产生物权变动的原因是什么，与提单的物权效力并不直接相关。依提单交付所取得的权利及物权变动等，依据的是证券外形成的实体法律关系而定。例如，

4、在买卖合同之情形，就买受人的所有权取得而言，因证券的交付而具有了所有权移转时的对抗第三人效力（第178条）；而在质权设定合同中，货物上的质权，因证券的交付而成立（第344条），并因其持续占有而具备对抗第三人的要件（第352条）。4 提单下的货物被置于承运人的占有保管之下，为了快速回收资金而出让或设定担保等，在途运输物的交易也显得十分必要。但是，日本民法规定了以交付为动产所有权转移的对抗要件（第178条）和质权的成立要件（第344条），对于处于空间移动状态的货物而言，要构成此处的“交付”并不是很容易。即使采取日本民法第184条规定的“指示交付”方式，亦需要由出让人对直接占有人为积极的“指示”才可

5、能构成移转占有。因此，为促进交易的迅捷，日本商法第575条为此规定，“交付提货单于凭提货单得以受领运输货物权利之人时，就运输货物上行使权利的取得，其交付与运输货物的交付具有同一效力”。也就是说，就货物所有权、质权等的取得，提货单的交付发生与货物自身的转移占有同样的效力，并因此被称为“提货单的物权效力”，这一立法技术有效地克服了因货物运输引起的所有权移转及质权设定的障碍，使得物品的处分变得更为容易。5 与此同时，日本商法第776条规定了提单准用第575条的规定，因此，提单也就具有了第575条意义上的物权效力属性，提单的交付具有物品交付同样的效力。但是，关于该物权效力的法律构成，日本学界亦存在不少

6、讨论，这里结合日本判例对主要的学说作一简单的介绍。 1.代表说（相对说） 代表说认为，以承运人直接占有货物为前提，提单持有人依其返还请求权就货物成立间接占有，该证券可以说是代表了承运人占有的货物，但与民法第184条不同，并不遵循一般的间接占有移转规则，无需依日本民法规定的指示交付方式，该证券的交付直接发生货物移转占有效力。代表说被认为是日本传统的通说，如竹田省、松本烝治、大隅健一郎、西原宽一、小岛孝、石井吉也、服部荣三等学者都主张这一学说。6 日本明治时期和大正时期的判例（大判明治四十一年（1908年）6月4日民录14辑658页、大判大正四年（1915年）5月14日民录21辑764页、大判大正

7、九年（1920年）10月14日民录26辑1485页等）也依此判决。7 与绝对说相对应，代表说也被认为是相对说之一种。在相对说中，尚存在着严格相对说。即凭提单取得间接占有，仅限在具备日本民法第184条规定的指示交付的程式时始为有效。8 该学说所要求的应当具备民法第184条的要件，意味着对民法上的占有取得原则未作任何修改。因该学说使得提单本身毫无用处，日本商法第575条亦因此成为一纸废文，日本学者中并未见有如此主张者。 2.绝对说 也有不少学者从提单持有人地位的强化及证券流通的保护等角度出发，主张提单物权效力的绝对说。即证券的交付本身就是货物移转占有的绝对方法，其独立于民法上的占有取得原因，因证券

8、的交付而发生占有移转的效力。也就是说，不管承运人是否占有货物，因证券的交付而取得占有，有别于民法上的占有取得原因，而是商法上所创设的一种特别的占有取得原因。9 货物的物权变动，因这种证券的指引，与占有移转要件完全脱离，只依证券移转为中心而发生。10 除我妻荣先生以外，石井照久、铃木竹雄等也主张该学说，被认为是日本的有力说，11 甚至被认为是现在的通说。12 如前所述，代表说的实质在于，证券持有人仅拥有间接占有，在此前提下，商法只是就其移转方法作了特殊规定，证券发行后证券代表了货物，证券的交付发生货物转移占有的效果。也正因为如此，虽然是间接占有的移转，却不需要对直接占有人为指示，商法第575条只

9、是这方面对民法的原则作了部分修正。而与此相对，绝对说则认为问题本身无涉民法上的占有移转，而是日本商法就提单效力作出的规定，与占有移转的民法规定之间并没有关系，日本商法第575条规定了提单的效力与民法上现实交付货物同样的效力。13 当然，若货物被他人善意取得之情形，无论是依绝对说还是相对说，都不承认提单的物权效力大判昭和七年（1932年）2月23日民集11卷11页。14 绝对说与代表说的不同，主要表现在承运人暂时丧失占有之情形。依代表说，承运人丧失了占有期间（如货物被盗），证券的交付并不能发生占有移转的效力；而依绝对说，此种情形证券仍具有物权的效力。但代表说中亦有认为，只要承运人存在占有回复的诉

10、权，承运人并未丧失广义直接占有。若是如此，两者之间并不存在本质性的差别。15 但也有不少学者认为，在适用无单放货保函越来越多的今天，绝对说的观点更有利于保护证券受让人。16 如前所述，在货物被他人善意取得之情形，即使依绝对说，也不可能将货物与提单完全统一。原因在于，提单并不是货物本身，亦非彰显货物物权的有价证券，17 致使其本身存在一定的解释局限。但不管如何，目前支持绝对说的学者众多，多呼吁判例应当转变立场，采纳绝对说。18 3.物权效力否定说 有学者认为上述两学说都存在着缺陷。依代表说，承运人丧失货物的占有时，难以发生占有移转的法律效果；依绝对说，货物灭失或被善意取得时，亦不得不否定占有移转

11、的法律效果。而且，上述两学说都无法合理说明签发数份提单时各提单都具有物权效力。该学者认为，对于都处于移动状态的提单和货物的关系而言，无法从占有权移转角度肯定证券移转的物权意义。该学者进而主张，无需从物权的效力出发加以解释亦完全有可能。即物权效力的保障，其实质在于，提单表征了货物的交付请求权，非提交提单不得请求货物的交付。而且，日本民法第176条以下就所有权的移转采取的是意思主义原则，在途标的物的所有权移转并不存在障碍，在现实交付前亦没有必要通过证券移转来拟制作为对抗要件的占有移转；提单持有人只要通过交付提单取得货物的现实占有即可具备对抗要件，而提单持有人以外因难以取得货物的现实占有，亦因此不可

12、能具备对抗要件。货物交付不能时，均须还原为债务不履行的问题，并不需要物权效力的介入。而出质的问题，既然日本民法已肯定权利的出质，只要将其认为是表征了交付请求权的有价证券的出质即可。进而认为，提单的物权效力，本质上只不过是证券本来的债权效力与买卖、出质等民法上的一般原则所导致的法律效果而言，并不需要物权效力的观念。该学说进而认为，日本商法第575条所谓“同一效力”，指的是出卖人交付了提单就完全地履行了买卖合同。19 而近年以来，随着技术革新的加快，船舶航速加快、短途贸易快速发展，货物的到港甚至早于提单的到港，并因而浪费货物交付的时间，以提单为媒介的在途运输物的必要性和实用性已日益降低，甚至出现了

13、所谓的“提单危机”，也有学者进而主张回到日本民法第184条指示交付即可，并以此作为提单物权效力的替代手段。20 当然，日本学界通常认为，在采用意思主义物权变动原则的法国，提单的物权效力亦有其存在的必要性；21 而且，物权效力否定说的见解使得日本商法第575条成为一纸废文，无论是从该规定的历史沿革、文义及其所规定的位置来看，其完全超出了解释论的边界所在，支持者并不多见。22 4.提单的处分证券性问题 日本学界讨论提单的物权效力时，亦多涉及提单的处分证券性。日本商法第573条规定，“作成提货单时，关于货物的处分非以提单不得为之。”依日本商法第776条及国际海上货物运输法第10条的规定，商法第573

14、条亦准用于提单。关于该条规定的效力，主要存在着效力发生要件说和对抗要件限制说等。依前一学说，作成物品证券时，关于物品所有权的移转、质权设定等处分，非依物品证券的背书或交付不生其效力。该学说目前为日本的有力说，主张者主要有小岛孝、神崎克郎、我妻荣等。其之所以未能成为通说，主要原因有三。一是其违反日本民法第176条关于物权变动的意思主义原则。二是将物品证券变成了表征所有权的证券。三是即使不采纳效力发生要件说，在具体结论上亦不会出现什么问题。而上柳克郎教授主张的对抗要件限制说则认为，该条只是就发行了证券的货物，就民法的对抗要件主义规则设定了一定的限制而已。此外，亦有主张日本商法第573条的“货物的处

15、分”，指的是日本商法第582条规定的中止运输等对于承运人的债权性处分而已（债权性处分限定说）等。23 关于提单处分证券性理解的不同，特别是对抗要件限制说与提单物权效力的代表说和绝对说相交织时，会出现何种不同的结论，详细结论有待今后作进一步研究。初步的结论为：假若甲为货物的所有权人，若乙从甲处依意思主义取得提单项下的货物所有权，而后又从承运人处非依提单受领货物的交付时，依代表说，承运人此时丧失了货物占有人的地位，提单丧失其物权性效力。仅依货物的实际交付即可发生对抗的效力。依绝对说，初步的结论是并不消灭提单的物权效力。而且，在货物的实际交付与提单的持有之间出现不同时，绝对说通常都认为提单的持有人得

16、以对抗货物的实际交付受领人。从这层意义上来说，提单的处分证券性，无论作何种解释，都进一步加强了提单持有人的物权性保护。但日本学说上究竟如何解释，仍有待今后进一步研究。 二、关于提单的债权效力 所谓提单的债权效力，即提单的证券效力，指的是决定证券发行人（承运人）与证券持有人之间的债权法律关系的效力。肯定提单的债权效力，就是肯定证券记载事项决定了证券发行人与证券持有人之间的债权法律关系的内容。也就是说，提单的债权效力，乃是承运人与善意的证券持有人之间的法律关系，并不及于托运人。24 关于提单的债权效力，日本判例和学说多集中于提单的要因证券性和文义证券性的理解和分歧上，同时亦有不少文献兼涉提单的设权

17、证券性或非设权证券性。日本的判例与学说多围绕日本商法第572条及日本国示海上物品运输法第9条的规定而展开。其中，日本商法第572条规定：“作成提货单时，承运人与提货单持有人之间关于运输的事项依提货单而定。”与此同时，日本国际海上物品运输法第9条在1992年修改前曾规定，提单记载与事实不符时，承运人除非证明其就该记载已尽到注意，不得以记载与事实不符对抗善意的提单持有人。但1992年的修改，则进一步强化了提单的文义证券性，遵循有价证券的一般原则，无论承运人是否存在过失，直接规定“承运人不得以提单的记载与事实不符对抗善意的提单持有人”。25 （一）提单债权效力的判例状况 围绕上述条文，日本的判例也主

18、要集中在证券记载与事实不符的效力判断上，如货物未装船、数量不足或货物不符等。以下对日本的判例情况作一简单介绍。26 1.未装船提单的效力 货物未装船之情形，判例一直以来都十分重视提单的要因性。例如，大判大正二年（1913年）7月28日民录19辑668页的判例，在将要因性理解为以证券外的运输合同为原因的基础上，认为提货单不仅仅是承运人缔结运输合同，而是应该在因该合同从托运人处收取货物，并产生交付货物债务的情形才被制作；并因此认为，未收取货物时作成的提货单因不具备原因，并同时欠缺标的物而不生效力。大判昭和二年（1927年）12月27日新闻2811号10页也认为，未收取货物而发行的提货单当然无效。大

19、判昭和十三年（1938年）12月27日民集17卷2845页的判例亦沿袭了这一立场。该案例中，发行当时就无效的提货单已在第三人手中转手流通，且在提货单发行后的10天左右承运人收取了货物。该判例认为，依商法的规定，提货单乃是彰显承运人货物交付义务的证券，且提货单的交付与货物自身的交付具有同一效力；货物的授受之所以须在承运人作成提货单前或至少是同时，乃是这些商法规定的当然结果，因此，即使后来签发了提货单，该提货单亦仍然是无效的。27 于此情形的提货单持有人的保护问题，依大判昭和三年（1928年）7月16日新闻2891号15页的判例，可依侵权追究承运人的损害赔偿责任。同样地，在仓单、提单的情形，判例亦

20、重视其要因证券性，认为未装船提单（大判大正十五年（1926年）2月2日民集5、6卷335页）或空仓仓单无效大判大正十二年（1923）8月2日新闻2177号19页。28 2.证券记载与事实不符（数量、种类等）时的提单效力 证券记载与事实不符方面，日本并不存在就提货单或提单作出判决的最高法院判例。但在类似的仓单方面，有不少相关判例可供参考。其中，存在着重视要因证券性的判决，例如，大判大正二年（1913年）4月26日民录19辑281页的案例认为，证券记载与事实不符时，仓储业者只要返还实际收取的货物即可，而证券持有人的救济，则可通过追究证券发行人的侵权责任予以解决。29 但更多的判例则是重视其文义证券

21、性的判决。例如，大判昭和十一年（1922年）2月12日民集15卷357页的判例认为，仓储业者发行仓单时，应检查仓储物的种类品质数量并记载于仓单之中，若因检查不得不打开包装使得物品品质毁损并引起交易障碍，致使无法进行检查时，有义务采取措施如通过在仓单上记载此等事项等措施以避免仓单的善意持有人遭受不测损害。仓储业者违反此等义务而发行了与仓储物种类品质数量不符的虚伪记载仓单时，负有损害赔偿责任。这一立场亦为后来的判例所遵循。如大判昭和十四年（1925年）6月30日民集18卷729页判例认为，虽然仓单上记载了仓储内容的免责条款，但因仓储物易于检查之情形，即使记载有免责条款亦因其重大过失而难以免责，肯定

22、了证券的文义责任。30 与此相对，最判昭和四十四年（1969年）4月15日民集23卷4号755页的判决则认为，对仓储物的检查并不容易，或会因检查而影响其品质及价格，依通常的交易观念，认为仓储业者得以援引所记载的免责条款免除其对证券持有人的文义责任。 对上述判例的立场，究竟该如何理解，学界的观点并不十分统一。主要有以下几种观点：或是认为，未装船提单（仓单、提货单等空券）之情形，注重其要因证券性，此时的提单无效；证券上数量、种类等其他记载与事实不符时，注重其文义证券性，此时的提单有效。31 或是认为，至少就仓单而言，无论是空券之情形还是货物相异之情形，判例都肯定其文义证券性。或是认为提单原则上具有

23、要因性，但在仓单的货物相异之场合，该原则有所动摇。或者是认为并不存在关于空券之较近判例，应认为其与货物相异之情形一样，都存在着肯定文义证券性的趋势。32 （二）提单债权效力的学说状况 与上述判例立场的模糊性一样，关于提单债权效力的学说也是相当纷繁复杂。但多数学说都是围绕提单的要因证券性与文义证券性而展开，或注重提单的要因证券性（以下简称“要因证券说”），或注重提单的文义证券性（以下简称“文义证券说”），并以提单的性质论为起点，探讨未装船提单、券面记载与事实不符、不知条款等情形的损害赔偿责任构成，同时兼及提单的设权证券性抑或证权证券性。近年来，也有一些学说试图抛弃这一性质论的立场，而是从损害赔偿

24、责任构成重新理解提单的相关法律关系。以下就此作一简单介绍。 1.要因证券说 33 在提单债权效力的相关学说中，重视其要因证券性的学说是曾经的多数说。例如松波仁一郎、松本烝治、大桥光雄、田中耕太郎、加藤正治等都主张该学说。 依该说，提单是表征既存的运输合同上权利的非设权证券。提单上的货物返还请求权，以运输合同的合法成立为前提，为运输之目的而由承运人收取这一原因使得提单得以表征货物的返还请求权。因此，其债权并非因券面的记载而发生，而是受到了证券外原因的影响。证券上的债权是运输合同上托运人享有的返还请求权的证券化而已。而日本商法第572条及第776条规定的文义证券性，要受到要因证券性的限制。提单的文

25、义证券性，甚至被认为其只是意味着提单的记载具有证据的推定效力而已。依该说，若货物未装船，提单因欠缺债权发生原因而无效，承运人不负有提单记载货物的交付义务，而只是就其证券发行承担侵权责任。与实际货物相异的券面记载，如数量不足、品种相异等，承运人亦只需返还实际受领的货物即可，亦仅仅就不实记载负有侵权上的责任。34 因其归结主要为侵权责任，该学说最大的难题在于证券持有人就承运人的过错负证明责任，使得其对证券持有人的保护有所欠缺。不仅如此，该学说亦使得日本商法第572条关于文义证券性的规定形同虚设，进而不利于提单的流通。35 2.文义证券说 与偏重提单要因证券性的学说不同，近来也有不少学说主张在要因性

26、和文义性之间，应偏重提单的文义证券性。这一学说因要因性概念理解的不同，又可分为以下几种学说： （1）券面要因说。依该学说，所谓要因性，只要将债权原因（运输关系）记载于证券即可，并不需要考虑是否实际收取货物。也就是说，只要作成证券的行为有效，无论是未装船提单还是记载的货物与事实不符，均依提单的记载发生效力，承运人负有所记载货物的交付义务或债务不履行损害赔偿责任。提单的效力，并非“因收取而负有责任”，而是“因记载而负有责任”。这一学说的代表是田中诚二教授，又被称为证券权利说。田中教授还认为，虽然通说认为提单为非设权证券，但提单记载的权利并不一定是已在运输合同中已产生的权利，就两者不一致的范围，提单

27、具有了设权证券的外在表现，若仅就其债权效力而言，可以将提单理解为设权证券。36 但这一要因性的理解，遭受了诸多批评。例如，落合诚一教授认为，提单要因性的理解，应当与有价证券要因性的理解保持共通性。也就是说，提单的要因性原则上应被理解为：证券上的权利是否受到作为证券发行前提的原因关系（运输合同）的影响，运送证券的有效无效是否与运送合同的有效无效有关。37 虽然该学说认为提单仍然为要因证券，且承运人的抗辩亦均记载于提单，与票据等无因证券并不相同，但该学说使得提单变成了实质上的无因、抽象证券。38 （2）部分无因证券说。该说的代表人物有竹井廉教授和铃木竹雄教授。竹井教授认为，提单上的债权，是由证券授

28、受合同新创设成立的独立于运输合同的债权，是抽象债权。铃木教授认为，虽然提单本来是要因证券，但出于提高权利流通性的需要被无因证券化。日本商法第572条的规定，与作为原因的运输合同保持距离，可视为证券文义本身具有了权利关系的创造效力。但与票据不同，并不全面肯定证券的创造作用，仍然维持了作为运送合同上权利的表征这一本质，即未装船提单、数量品种相异等情形，承运人负有依提单记载交付货物的义务或负有债务不履行责任，但非因承运人过错致使货物灭失时，证券上所表征的权利亦消灭；对记载有不知条款的提单，肯定此等记载的效力，并不发生文义效力，只需返还所收取的货物即可。39 （3）禁反言原则说。该说的代表为中村真澄教

29、授和西原宽一教授。该说在要因证券性的传统理解的基础上，认为提单是表征了对承运人的货物交付请求权的有价证券，但并非设权证券，而是基于运输合同交付货物时发生的权利，并非因提单作成而创设的权利。作出不实记载的承运人之所以负有依提单交付货物的债务，是禁反言原则及外观理论的结果，而日本商法第572条规定的文义证券性，恰恰是禁反言原则及外观理论的体现。中村教授认为，未装船提单虽然因其要因证券性无效，但依禁反言原则，无论是未装船提单还是记载不实的提单，承运人都不得向善意的证券取得者主张。但因不可抗力致使货物灭失时，证券上的权利消灭，承运人得以免责。但批评者认为，禁反言原则，本来是限制与已表示相反的证据，并非

30、限制未表示事项的援引。也就是说，若按照该学说，原运输合同上的抗辩亦可以用以对抗，这样一来，与日本商法第572条规定的依证券记载事实决定承运人与证券持有人之间的关系的旨趣相悖。而且，若依禁反言原则，表示者为善意时并不予适用，若是如此，商法的规定就会被理解为过错责任。这一理解并不妥切。40 （4）抗辩限制说。谷川久教授持该说。该学说认为，提单本来是对作为运输合同上债权的货物交付请求权证券化的产物，若原因关系存在瑕疵，其影响及于证券化后的权利关系。但若完全贯彻该原则，善意的证券持有人的地位处于不安定的状态，危及证券的流通性。为此，从善意的证券取得人的保护政策出发，法律只是特别规定了技术性的抗辩限制而

31、已。也就是说，日本商法第572条被认为是确保证券流通性的技术性限制。依该学说，未装船、运输合同无效或被撤销、证券记载与事实不符等，是否允许承运人得以抗辩，其关键在于法律是否对此等抗辩有所限制；无论是日本商法第572条还是日本国际海上物品运输法第9条都未允许此等抗辩。因法律限制其抗辩权，其结果就是承运人应依券面履行债务，并就其不履行承担债务不履行责任。当然，该学说同时也认为，允许提单记载不知条款，承运人可通过援引不知条款返还其实际收取的货物即可。41 但从其分析来看，所谓抗辩限制，其与日本商法第572条以下的文义证券性之间，究竟孰为因孰为果，并不是十分明确。笔者认为，作为流通性证券，多多少少会带

32、有一定的文义证券性，该学说所主导的抗辩限制本身，可以说是文义证券性的结果，而不是原因。而且，虽名为抗辩限制，其实质与前述禁反言原则亦没有本质上的差别。 （5）设权证券说。虽然通说认为提单为非设权证券，但在偏重文义证券性的学说中，亦有非常明确地主张提单的设权证券性的学说。例如，永井和之教授认为，虽然提单对于海上运送合同当事人而言亦是证据之一，但并不意味着其就是证权证券。日本商法第572条及国际海上货物运输法第9条规定的提单的文义证券性，意味着提单所表征的权利内容依提单记载的内容确定，即提单上的货物交付请求权等承运人义务的内容依提单的文义确定，提单上的货物交付请求权与运输合同上的货物交付请求权并不相同。在这层意义上说，提单为设权证券。即使货物未装船，或者提单记载与货物的种类数量品质等不符，提单仍依其文义成立货物交付请求权，其不能履行时，承担债务不履行损害赔偿责任。即使考虑到运输合同当事人之间存在运输请求权（托运人请求运输的权利），提单上的运输请求权或货物交付请求权也不能被理解为表征了运输合同上的权利。但同时认为，证券成立后发生的权利消灭等抗辩事由，因商法未作规定，应依民法上关于指示债权的规定。也就是说，证券成立