法治共识.docx

1、法治共识论法治精神依法治国是我党的执政方式和治国基本方略，已写入宪法。依法治国、建设法治国家，成为全社会的共识。吴邦国委员长今年宣布有中国特色的社会主义法律体系已基本建成，但如大多数人所感知的一样，法治国家离我们还有一段距离，反贪力度越来越大，似乎贪腐之风也随之愈来愈烈，真有道高一尺魔高一丈之感；野蛮执法、野蛮拆迁，不时有所耳闻；猫捉老鼠式的群众上访、地方政府截访和遣送、黑监狱、被精神病等时有发生。诸如此等现象，大多数都还是合法主体按照法定程序把具体的法律规范适用到具体的行政管理或者司法实践之中，基本符合法制的形式要件，但与法治的精神背道而驰，其强烈地昭示法治国家的价值指标、目标似乎并未到位，

2、特别是如何处理国家机关及其工作人员与法的关系在现实生活中仍然需要探索，这是关系法治建设成败的问题。我们一直对这个问题没有处理好，也是法治建设没有达到理想效果的原因。俗话说心病还得用心医，法治灵魂的缺失，还得在法治的精神家园中寻找！一、法治建设的基本规则法治建设的基本规则，大家耳熟能详。归纳起来至少包括以下十个方面：第一，法治的基本要求是有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠；第二，法治是良法之治，以良好的法律为前提；不论是何人，不论在何时，也不论在何地，都必须对法律有敬畏感，即使认为法律不合时宜而对法律的修改或者废止，也应当遵循法律修改或者废止的程序。第三，法律面前人人平等；第四，人们应当守法

3、，法无明文禁止即为许可；第五，政府是法律执行机关，应当依法行政，法无明文规定即为禁止，非依法律规定政府不得剥夺或者限制人们的权利，不得增加人们的义务。第六，犯罪与刑罚、违法行为与行政处罚法定；第七，违法行为所承担的法律责任与其社会危害性一致；第八，以事实为根据，以法律为准绳；第九，按照法律程序办事，坚持程序正当；第十，要坚持奖惩结合，一手抓褒奖优秀守法，一手抓打击各种违法犯罪活动。上述基本要求，绝大多数在我们的法律和法律政策中有具体体现和明确要求，即使没有明确的规定，如良法之治，但每一部法律文件中均包含了这个内容。如立法法要求制定法律要反映民意、集中民智、体现民益，要符合客观实际情况，要遵循科

4、学规律。可是违背法治基本要求且与法治国家建设不协调的现象还大量存在，使现实法治与书面法治、理论法治脱节。究其原因，无外乎主、客观两方面的原因。客观方面诸如社会发展初级阶段、社会变革转型等，大家都讲得不少，我不多说。我重点谈主观制约因素。主观因素虽不是法治国家建设的决定因素，但它如木桶中的一板，独长不能增其量，独短必定减其容。因此加强政府机关及其工作人员法治意识的修为，特别是领导干部的法治意识修为，是落实法治基本要求，建设法治国家的必要条件。法治精神不仅要体现在执法或者法律适用之中，更要体现在立法实践之中。二、法治建设的道德灵魂法治作为人类改造社会的一般活动，是人的主观认识与社会客观现实的二元结

5、合。法治表现为法律文件、法律规范（文字规范）、执法机构、民众参与活动等客观形态外，作为人类活动必定打上人的主观烙印！它包括法律的目标、指导思想、价值、看法以及评价。即人类理性是法治建设的道德灵魂。第一，公正是法治的良心。政者，正也，其身不正，孰可正人，即行政管理必须客观公正。要使行政管理客观公正，行政机关执行的法律必须是良好的法律，也就是法治社会所要求的良法之治； 同时，行政机关执行法律必须客观公正。小时候我去百货商店买松紧带，回家一量不足尺寸。营业员虽然拿了一把足寸的尺子，但把松紧带随手拉紧点，当松紧带恢复原状后就不足尺寸了。这个故事告诉我们一个道理，衡量标准没有变化，但操作规则和程序变化，

6、同样出现结果失真的情况。行政机关作为法律的执行机关，即使法律是良法，是客观的，但执行方式、方法和程序失当，同样不可能得出公正的结果。因此要实现行政管理的客观公正，必须对行政机关及其工作人员的执法活动进行规范，建立健全各类程序法律制度，实现执法司法程序正义，找回执法良心。第二，效率是法治的动力。政府作为法律的执行机关，效率是行政管理的生命。河堤规范江河之水，使水沿着河床顺流而下，可以避免河水泛滥、洪水滔天而导致的各种灾难，从而实现河堤之效。试想一股没有河堤之水每遇暴雨之时将是何等的洪水泛滥？法律就如江河之堤，法律作为人的行为范式，能为人们活动提供指引，并对人们的行为结果提供可能的预期。法律提供的

7、行为范式，能使各种不同利益甚至利益冲突的人群从无序走向有序，这本身就是法律的功效。第三，信用是法治的生命。国家是公器，它必须有信用，其行为必须有可预见性，不可因人而异，这本身是法律规范的基本要求。法律规范的可预期属性与政府管理的信用是一致的。政府管理要讲信用，不得朝令夕改，秦商鞅变法，从立木取信开始，反映的就是法律的信用和政府的诚信高度统一。良好的法律制度是政府取得信用的基本手段。政府信用最好的方式就是以法律规范政府管理行为，政府依法行事。第四，为人民服务是法治的目标。我们到酒店住宿，一进大堂，服务指示明白，服务员彬彬有礼，但到住宿区则看不到服务员，酒店的宁静和高雅让人神怡；有一次，我因同事召

8、唤疏忽大意未关好房门而出，回来时看到一位服务员在门外把关！行政管理在某种意义上犹如酒店服务。政府的职责就是为老百姓提供安宁的生活、工作环境，当你不需要政府服务时，政府在背后密切关怀但不滋事；当你的人身或者财产处于危险之中时，政府就在你身边，是你的保护神。酒店服务是政府服务的模板！行政管理的目标是老百姓的安居乐业，让老百姓过上幸福生活，并能使幸福生活能可持续发展！政府管理关键是明白老百姓需要什么样的幸福生活，老百姓的有效需求才是政府管理的目标！因此，不是政府安排老百姓的生活，而是老百姓要求决定政府的管理！三、处理好法治建设中的三大关系第一，法与人的关系。法治建设中一个普遍的错误认识是把人与法割裂

9、开来，苦苦追询人大还是法大，并以此问题的回答作为衡量法治与人治的标准。认为人大的社会，是人治；法大的社会，是法治。其实在法治环境下人与法是分不开的，法律是由人制定的、规范人行为的规则。一方面，法律是人制定的，即人创造了法律。在法律创造过程中，人是主动的，法律规范是被动的。当然人的创造法律活动要受社会客观物质条件制约，是社会客观实际情况的反映。正确的反映可能是良法，错误的反映可能是劣法，这也说明法律的好坏与人的活动分不开，进一步证明法律被治于人。另一方面，法律也是人的行为规则，人受治于法律。在法治社会法律规范应当得到普遍遵守，违反法律的行为应当受到法律制裁，即使法律的制定者也必须遵守立法程序。法

10、律不合时宜需要废止、修改，也必须遵守修改、废止法律的程序。由此可见，在社会生活中是人创造了法，而不是法创造了人；人一旦创造了法，则必须受制于法，包括创造法的过程。第三，法与权关系。当今有种观点认为法治建设的主要内容是约束公权力，这有点本末倒置。我认为政府作为公共利益的维护者、管理者，首先得有与公共管理事务相匹配的权力，即责与权对等，且权力由法律规定。俗话说既要马儿跑，就得让马儿先吃草。其次是权力与政府担当的责任适应。权力太大，一定会有杀鸡用牛刀现象发生，是制度资源的浪费，且迟早导致权力滥用；权力小了也不行，如果遇到公民人身伤害而政府无权采取适当措施，或者采取措施程序复杂或者力度微弱而不能有效制

11、止伤害发生，则不是一个合格政府所为。最后，政府的权力应当受到限制。权力无限制必然导致腐败，绝对的权力，绝对的腐败。权力的限制，是以权力的存在为前提，无权力就根本谈不上权力的制约。现在社会有种仇政府的心态，凡是赋权政府的，就抵制，凡是政府所为的，就反对。如组织法规定县级以上的地方各级人民政府可以规定行政措施，发布决定和命令，但对地方政府制定的行政措施、命令等规范性文件的法律效力，从国家立法机关、司法机关和行政法学者都不予认可。一个应理且实际在某一行政区域内具有普遍约束力的文件得不到应有的尊重，特别在行政诉讼中其法律效力难以得到认可。这是中国立法体制上以规范性文件义务监督机关放弃监管职能而导致规范

12、性文件质量低劣的现象，来否定宪法赋予县级以上政府制定规范性文件的合法性存在。国家立法机关、司法机关和法学专家若此，其他组织和个人则更是有过之而无不及。第三，法与效率关系。目前流传着一个错误的说法就是法律阻碍了政府的管理活动，束缚了政府的手脚，牺牲了政府行政管理效率，法律与效率是对立的，建设法治社会在当今社会急剧变化和飞速发展的时代是不适应的，搞法治建设超越了当今时代。这种观点之所以错是因为他把不合时宜的法律当成了良法。其实，话分两头，一方面，任何行为除其内容要良善以外，还必须有起始，有动作顺序，更有各种行为实现的方式、方法和条件。如果不按照其行为顺序或者条件等进行活动，一定达不到行为的预期结果

13、，有的还甚至要受到法律或者自然的惩罚。法律作为行为规则，正是按照行为规律对人们的活动进行规范，这是由行为的时序性和客观性决定的，这是法律规范本身的要求。俗话说没有规矩无以成方圆，法律就是成就社会方圆的规矩，这同样可以说明法律的重要性。另一方面，法律规则本身是人们对行为规律的反映，是主观见之于客观的东西。法律规则本身是否符合客观规律，反映特定社会历史阶段的要求，本身需要检验。法律规则由于立法者的水平和认识能力问题而出现偏差，甚至导致法律规范不合时宜，有的甚至还导致执法行为错误。这不是法律规则是否应当存在的问题，而是法律规则能否反映客观规律的问题，是否要修改或者废止的问题。我们不能因为具体的法律规

14、则错误而否定法律规则这一社会现象存在的必要性。就如河堤一样，没有河堤，洪水就会泛滥，河堤不牢、河堤太薄或者河床太窄，同样会导致河堤溃塌而水患无穷。质量不高的河堤如同无堤；同理， 质量不高的法律规范或者恶法等于无法律规范。由此可见，我们不应当讨论要不要法律的问题，而是应当讨论如何提高立法质量，如何制定并执行良法的问题。我们不能因法律不良导致行政效率低下，而认为法律与效率相抵触，进而否定法律存在的正当性。四、中国特色社会主义法治的图景法治是用良法对社会公共事务进行管理，基本要求是凡事有法度，且要寓于法律约束之下，依法办事，做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。法治作为治理手段，应积极推进政府

15、机构改革、司法体制改革、社会管理体制改革。在政府机构改革方面，要建立精简、统一、廉洁、高效的政府机构，大胆使用可干事、愿干事、能干事、会干事和干好事的人才，提高公务员政策水平和办事效率，落实法治政府构成要素，规定政府的管理职能和办事程序，建立公开、公平、公正的办事制度，健全行政复议、听证、国家赔偿及重大处罚的集体决策制度，进一步规范执法程序，公开审批、收费、处罚、强制和行政服务制度，制定执法权力与责任统一的机制，健全绩效考核和责任追究体系，继续完善行政执法责任制，从根本上改变行政执法的随意性。在司法制度方面，要改革司法人事制度，法官是利用法律知识独立处理社会纠纷的微观主体，是裁决解决纠纷的最后

16、防线。虽然不能期望每一裁判一定达到定纷止争、息事宁人的目的，但法官的裁判不能加剧社会矛盾，不能为激化社会矛盾推波助澜。因此，应当任命有一定社会经验、稳重谨慎、法律娴熟、正直公允、富有亲和力的人才担任法官。法院的裁判是解决纠纷的最后防线，必须公平、公正。要做到两公，必须增加法官审判的透明度，必须以落实公开审判为保障。除法律另有规定外，应当公开法院的审判过程、裁判结果、主要证据和裁判结果的执行情况。公开是法官独立审判的必要环境，也是自觉接受党委、权力机关和社会监督的基础。腐败止于公开，公开也是谣言的克星。建设法治，更要树立以权利为基础的法治基本理念，并贯穿于国家管理活动之中。国家非依法律的规定，不得剥夺、限制行政相对人的权利，不得增加相对人的义务，非依法律规定和法定程序不得擅自赋予相对人权利或者利益。与法治对应的一个概念是市民社会，市民社会是市民在特定范围内自主管理、自我约束的自治社会，即除法律明确禁止的外，老百姓可以自主决定自己的事务。如果在尊重市民权利的基础上，行使权利或者权力不以侵害他人合法权益为度，那么法治的精神一定如旭日阳光充满人间！